Quale COMPENSO per l’ADS?

Secondo la Comm. trib. regionale Friuli-V. Giulia Trieste, l’indennità liquidata dal giudice tutelare a favore del libero professionista che ha svolto l’attività di amministratore di sostegno non ha natura retributiva e, pertanto, non rileva ai fini IVA.

Visto che l’attività dell’ADS si è svolta in assistenza e monitoraggio, con coinvolgimento nell’assistenza e mantenimento di rapporti con il personale sociale e medico, con ‘completezza, tempestività e continuità’, il GT ha da ciò tratto la conseguenza, nell’apprezzamento delle attività svolte, che l’indennità liquidata non è inquadrabile in una forma di retribuzione.

Peraltro, la  Corte costituzionale (ordinanza 1073 del 1988) aveva già precisato che la ‘equa indennità’ che il giudice tutelare può assegnare al tutore (a norma art. 379 c.c., comma 2) non ha natura retributiva ma serve a compensare gli oneri e le spese difficilmente documentabili da cui è gravato il tutore a causa dell’attività di amministrazione del patrimonio del tutelato.

Pure la Corte di Cassazione (sentenza 7355 del 1991) ha precisato che “indennità di cui all’art. 379, comma 2, c.c. non vuol dire corrispettivo, né equivalente monetario delle energie profuse, ma semplice ristoro al riguardo (ancorché apprezzabile e non meramente simbolico), e che inoltre, per l’indennità in esame, la citata disposizione contempla come unico parametro liquidatorio l’equità, lasciando ampia discrezionalità“.

Riportiamo di seguito il testo integrale della sentenza triestina.

Alberto Vigani

Associazione Amministratoridisostegno.com

Comm. trib. regionale Friuli-V. Giulia Trieste, Sez. III, Sent., 04/07/2016, n. 218

***

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI TRIESTE

TERZA SEZIONE

riunita con l’intervento dei Signori:

REINOTTI PIER VALERIO – Presidente

LIESCH ERNESTO – Relatore

MONDINI MARIA LUISA – Giudice

ha emesso la seguente

SENTENZA

– sull’appello n. 62/2015

depositato il 05/02/2015

– avverso la sentenza n. 283/2014 Sez:2 emessa dalla Commissione Tributaria Provinciale di TRIESTE

contro: M.C.

PER SE E PER LO STUDIO LEGALE M.

VIA F. S. N. 16 34133 T.

contro: M.S.

PER SE E PER LO STUDIO LEGALE M.

VIA F. S. N. 16 34133 T.

contro: STUDIO LEGALE ASSOCIATO M.

VIA F. S. 16 34133 T.

proposto dall’appellante: AG. ENTRATE DIR. PROVIN. UFF. CONTROLLI TRIESTE

Atti impugnati: SIL.RIF.RIMB IVA-ALTRO 2012

Con sentenza 283/02/14 la Commissione Tributaria Provinciale di Trieste accoglieva il ricorso proposto dalle parti, in qualità di componenti dello studio legale associato M., avverso il provvedimento di diniego reso dall’Ufficio alla richiesta di rimborso dell’importo di Euro 173,55 versata a titolo di IVA sulla fattura (…) concernente compenso di Euro 1.000,00 su liquidazione disposta con decreto dal Giudice tutelare di Trieste per attività ultrabiennale svolta dall’avv. C.M. in qualità di amministratore di sostegno della sig.a D.K., fattura emessa tenuto conto della diversa interpretazione esistente tra A.G.O. ed Agenzia Entrate in ordine al trattamento fiscale dell’indennità all’amministratore di sostegno (ADS) laddove questi eserciti attività professionale.

La C.T.P., richiamate le posizioni a sostegno delle opposte tesi (Cass. 7355/91 e risoluzione Ag. Ent. 2E/2012), esaminati il decreto di nomina ad amministratore di sostegno e il decreto di liquidazione del compenso ex art. 379 c.c. e vista l’attività concretamente svolta, concordava con il giudizio dato dal Giudice tutelare che l’attività prestata non fosse di tipo neppure prevalentemente professionale, con non inquadrabilità, secondo il dettato dell’art. 379 c.c., in una forma di retribuzione.

Per conseguenza il ricorso veniva accolto, con condanna dell’Ufficio al rimborso della somma richiesta. Le spese di giudizio venivano compensate.

La sentenza veniva appellata dall’Ufficio in data 5.02.2015.

Rappresentando che nell’ordinamento fiscale una somma ricevuta a titolo di indennità viene normalmente assoggettata a tassazione, ragione per cui insussistenza di ragione giuridica per escludere la tassazione dell’indennità percepita da avvocato nello svolgimento dell’incarico di amministratore di sostegno, rientrando questo tra le prestazioni stragiudiziali svolte abitualmente dal professionista.

Concludendo per l’accoglimento dell’appello e per la rifusione delle spese di lite.

Lo studio associato ha depositato in data 4.03.2015 controdeduzioni, contrastando le argomentazioni dell’Ufficio e concludendo per la conferma della sentenza e per il rigetto del proposto appello. Richiesta compensazione di spese e di partecipazione alla discussione.

La richiesta di pubblica udienza è stata reiterata in data 14.12.2015.

Alla pubblica udienza sono presenti ambo le parti, che – cadauna insistendo sulle proprie ragioni – concludono come rispettivamente in atti.

La controversia è quindi ritenuta in decisione.

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L’art. 379, comma 1 c.c. prevede la gratuità degli uffici a protezione degli incapaci.

Una indennità (comma 2) può essere riconosciuta al tutore (art. 424, comma 1 c.c. che richiama la norma ex art. 379 c.c.) o all’amministratore di sostegno (art. 411, comma 1 c.c. che richiama la norma ex art. 379 c.c.) in considerazione dell’entità del patrimonio e delle difficoltà dell’amministrazione.

L’ausilio di ‘collaboratori stipendiati’ è facoltativamente ammesso dall’art. 379, comma 2, c.c.

Per effetto del rinvio operato dall’art. 411 c.c., all’amministrazione di sostegno si applicano, “in quanto compatibili”, talune norme del codice civile riguardanti l’ufficio tutelare tra cui l’art. 379 c.c. secondo cui “L’ufficio tutelare è gratuito. Il giudice tutelare tuttavia considerando l’entità del patrimonio e le difficoltà dell’amministrazione, può assegnare al tutore una equa indennità. Può altresì, se particolari circostanze lo richiedono, sentito il protutore, autorizzare il tutore a farsi coadiuvare nell’amministrazione, sotto la sua personale responsabilità, da uno o più persone stipendiate“.

La Corte costituzionale (ordinanza 1073 del 1988) ha precisato che la ‘equa indennità’ che il giudice tutelare può assegnare al tutore (a norma art. 379 c.c., comma 2) non ha natura retributiva ma serve a compensare gli oneri e le spese difficilmente documentabili da cui è gravato il tutore a causa dell’attività di amministrazione del patrimonio del tutelato.

La Corte di Cassazione (sentenza 7355 del 1991) ha precisato che “indennità di cui all’art. 379, comma 2, c.c. non vuol dire corrispettivo, né equivalente monetario delle energie profuse, ma semplice ristoro al riguardo (ancorché apprezzabile e non meramente simbolico), e che inoltre, per l’indennità in esame, la citata disposizione contempla come unico parametro liquidatorio l’equità, lasciando ampia discrezionalità“.

Le disposizioni inerenti la disciplina dell’amministratore di sostegno sono state introdotte nel codice civile con L. 9 gennaio 2004, n. 6.

L’art. 1 della L. n. 6 del 2004 dispone che lo scopo dell’istituto dell’amministratore di sostegno è di “tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive, in tutto o in parte, di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, medianti interventi di sostegno temporaneo o permanente”.

L’art. 408 c.c. effettua una graduazione preferenziale nella scelta dell’ADS, volta a privilegiare, in mancanza di soggetto designati dal beneficiario, i suoi conviventi e familiari, ferma la possibilità per il giudice tutelare di designare “altra persona idonea”, “quando ne ravvisa l’opportunità, e, nel caso di designazione dell’interessato, quando ricorrano gravi motivi”.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 19596 del 2011 ha affermato che il criterio fondamentale da seguire nella scelta dell’amministratore di sostegno è esclusivamente quello che riguarda la cura e gli interessi della persona beneficiata e che detto criterio lascia al giudice tutelare ampia facoltà di valutazione su quale sia il miglior soggetto da scegliere come amministratore.

Con sentenza n. 14190 del 5/6/2013, la Cassazione ha precisato come nella procedura per la istituzione di un’amministrazione di sostegno, che consiste in un procedimento unilaterale, non esistano parti necessarie al di fuori del beneficiario dell’amministrazione.

Sul piano generale nel prendersi cura della persona del beneficiario, l’ADS svolge le mansioni più varie: si prende cura della sua salute, tiene incontri con operatori sanitari/assistenziali, valuta le condizioni alloggiative e cerca soluzioni consone al rispetto della persona, oltre a svolgere adempimenti bancari, postali e fiscali: in generale cerca di migliorare la qualità della vita del soggetto debole.

Sotto il profilo “patrimoniale”, l’amministratore di sostegno diligente dovrebbe cercare non solo di preservare il patrimonio del beneficiario, ma anche, ove l’entità lo consenta, di intraprendere forme di investimento e di accantonamento idonee a conservarlo, possibilmente incrementandolo.

In buona sostanza la L. n. 4 del 2006 predilige la cura della persona rispetto ai profili – e quindi alle attività di gestione – patrimoniali.

Su qualsivoglia “persona idonea” cada, pertanto, la scelta del Giudice tutelare, i compiti dell’ADS restano eminentemente gli stessi: la cura della persona in primo luogo, e del patrimonio in secondo.

L’Agenzia delle Entrate, con risoluzione 2E/2012 a modifica di precedenti orientamenti resi da più Direzioni regionali su interpelli in materia tra il 2008 e il 2011, tutti concludenti per la intassabilità ha ritenuto che l’indennità ex art. 379 c.c., comma 2, allorquando il giudice tutelare scelga un avvocato quale ADS, rappresenti sempre e comunque, sotto il profilo dell’applicazione della normativa tributaria, un compenso per lo svolgimento di una attività professionale, inquadrabile pertanto tra i redditi di lavoro autonomo e rilevante ai fini IVA.

In risoluzione viene rappresentata l’inconferenza, rispetto alla questione all’atto proposta (interpello presentato da avvocato con “incarichi di amministratore di sostegno moltiplicati, tanto da divenire parte rilevante dell’attività svolta dal professionista”), della pronunzia della Consulta 1073/1988 – comunque anteriore all’entrata in vigore della L. n. 6 del 2004 – dappoichè la Corte, pronunciandosi in tema di interdizione, non si era occupata di soggetto libero professionista ma di un parente che pretendeva l’indennità con riferimento ad una assistenza personale piuttosto gravosa, indipendentemente dalla gestione del patrimonio.

La tesi sostenuta dall’Ufficio in appello, si è sostanziata, riprendendo dapprima i contenuti dell’ordinanza della Consulta 1073/1988, laddove la previsione di indennità ex art. 379 c.c., comma 2 è ravvisata correlata alla necessità di trovare un professionista per l’amministrazione del patrimonio, stante che: “tale funzione richiede una speciale disciplina che compensi in qualche misura le deficienze che dal punto di vista della gestione patrimoniale può comportare la scelta del tutore nella cerchia delle persone legate all’incapace da vincoli di affetto e di solidità familiare”.

L’Ufficio sintetizza quindi il suo pensiero nel senso che se per l’attività amministrativa non può essere incaricata una persona legata da vincoli di affetto e solidarietà (gratuitamente) allora dovrà essere incaricato un professionista che svolga tale compito (con corresponsione di un’equa indennità), con differenza risiedente proprio nella professionalità del soggetto incaricato.

Nel caso di cui è controversia – evidenzia l’Ufficio – il secondo comma dell’art. 379 non dovrebbe neppure essere applicato, considerando che il tutelato, quasi novantenne e residente in una casa di riposo, non sembra essere nel possesso di un patrimonio che giustifichi l’indennità. Rappresentando altresì essere di tutta evidenza che, nonostante manchino gli estremi di legge per la liquidazione dell’indennità, la stessa venga erogata comunque per salvaguardare gli interessi del tutelato che, altrimenti non avrebbe nessuno che si interessi di compiere quei pochi atti di cui necessita una persona in vita benché in quelle condizioni: senza il compenso, anche se l’attività fosse minima (come nel caso) non ci sarebbe l’interesse di un professionista allo svolgimento di tale attività.

Le affermazioni dell’Ufficio non sono convincenti sul piano logico, prima che sul piano giuridico.

Le attività da porre in essere dall’ADS, così come contemplate dalla legge, sono oggettivamente eguali quale che sia il soggetto che è chiamato ad assicurarle, sia esso persona legata da vincoli familiari e/o affettivi ovvero soggetto terzo (professionista o meno), dandosi e dovendosi dare prevalenza alla cura della persona rispetto ai profili – e quindi alle attività di gestione – patrimoniali.

Il sostenere che se esse attività nella loro completezza, ove svolte da un parente/familiare/affine, debbano essere di per sé e comunque “gratuite” nel senso di non onerare in alcun modo il patrimonio del beneficiato rende(rebbe) di per sé priva di senso logico la previsione di cui al secondo comma dell’art. 379, ove è lasciata al prudente apprezzamento del Giudice tutelare sia an sia il quantum dell’attribuzione di una indennità equitativamente determinata.

Lo spostare la questione del regime fiscale applicabile dall’oggettività delle ‘attività’ alla qualificazione soggettiva del ‘soggetto idoneo’ (indennità compensativa se non professionista, retributiva se invece tale) non tiene sul piano logico.

Qualora il familiare (o anche ‘soggetto idoneo’ terzo estraneo all’ambito familiare) fosse egli stesso professionista, ingegnere, architetto, perito od altro, l’indennità muterebbe ‘ex se’ (agli effetti fiscali e del tutto illogicamente) da compensativa a retributiva, ancorché in alcun modo l’attività esercitata in favore del beneficiario possa essere ritenuta direttamente riconducibile alle competenze proprie delle tali professioni.

E la sostanza delle ‘attività’ non muta – e non può mutare – allorquando l’ADS ‘soggetto idoneo’, deputato alla pari degli altri (familiari o meno) eminentemente ‘alla cura della persona’, sia un avvocato ovvero un commercialista.

Sotto il profilo giuridico, accedendo alla tesi dell’Amministrazione, verrebbe a porsi duplice questione di disparità di trattamento (art. 3 Cost.), innanzi a diversificata applicazione dell’art. 379 II comma c.c. a parità di attività di ADS.

Dapprima tra soggetto non titolare di reddito di lavoro autonomo assegnatario eventuale di ‘indennità compensativa’, intassabile e soggetto titolare di reddito di lavoro autonomo assegnatario di ‘indennità comunque retributiva’, tassabile agli effetti delle imposte dirette ed indirette.

E quindi, nell’ambito dei soggetti titolari di reddito di lavoro autonomo tra i soggetti per i quali l’attività non fosse riconducibile a quelle proprie delle libere professioni esercitate per i quali l’indennità diverrebbe comunque ‘retributiva’ e i soggetti per i quali l’attività fosse ritenuta riconducibile a quelle proprie delle libere professioni esercitate indennità tout court ‘retributiva’ e tassabile.

E’ ben vero che la Consulta (nel 1988) si era pronunciata allorquando la figura dell’amministratore di sostegno non era ancora entrata nell’ordinamento, pronunziandosi – a ben leggere – in relazione alla differenza “tra le due funzioni che l’art. 357 cod. civ. affida al tutore, quella della cura della persona e quella dell’amministrazione, con rappresentanza, del patrimonio: la seconda funzione richiede una speciale disciplina che compensi in qualche misura le deficienze che, dal punto di vista della gestione patrimoniale, può comportare la scelta del tutore nella cerchia delle persone legate all’incapace da vincoli di affetto e di solidarietà familiare, secondo un criterio di prevalenza dell’interesse di cura della persona”.

Precisato “che l’equa indennità, che a norma dell’art. 379, secondo comma, il giudice tutelare può assegnare al tutore, considerando l’entità del patrimonio e le difficoltà dell’amministrazione, non ha natura retributiva, ma serve a compensare gli oneri e le spese non facilmente documentabili da cui e gravato il tutore a cagione dell’attività di amministrazione del patrimonio del pupillo, alla quale l’ufficio tutelare lo obbliga personalmente senza possibilità di nominare sostituti” ha quindi osservato che “l’obbligo di cura della persona non comporta oneri e spese quantificabili, sia pure forfetariamente, in denaro“.

Per quanto anteriormente esposto il Legislatore, con l’introduzione dell’ADS, ha eseguito un rovesciamento d’importanza unicamente agli effetti che nel caso di specie rilevano delle funzioni e specificamente delle attività a questa figura attribuite ai fini indennitari rispetto a quelle enunciate dalla Consulta, allora e specificamente in riferimento al tutore dell’incapace.

Maggiore rilievo alla cura della persona e della sua dignità attività fondamentale rispetto all’attività di amministrazione del patrimonio attività eventuale.

Dal che la rilevanza della già enunciata ‘applicazione in quanto compatibile’ delle disposizioni dell’art. 379 c.c., l’interpretazione delle quali vanno eseguite non solo ed esclusivamente in relazione alle difficoltà dell’amministrazione del patrimonio, ma tenendo conto del complesso insieme delle attività svolte dall’ADS. Le quali attività, cui è attribuita sostanzialmente rilevanza pubblicistica atteso l’istituto, possono, molto plausibilmente, comportare oneri e spese non facilmente documentabili e, altresì, tempo sottratto ad altre attività, siano esse generatrici di reddito o meno.

Ed è – e deve essere – lasciato esclusivamente all’apprezzamento del Giudice tutelare la differenziazione tra l’indennità per l’attività di amministratore di sostegno e il corrispettivo per una attività specificamente a contenuto intrinsecamente professionale quale essa sia, tecnica, economica o giuridica ove svolta da ADS libero professionista per la valutazione della natura della somma liquidata ai fini della tassazione.

Nel caso di specie il Giudice tutelare di Trieste, come da decreto di liquidazione dd. 10.05.2012, ad eseguita ricognizione sull’attività di ADS prestata e tenuto conto che l’opera è stata connotata da ‘attività di assistenza e monitoraggio, con coinvolgimento nell’assistenza e mantenimento di rapporti con il personale sociale e medico’, svolta con ‘completezza, tempestività e continuità’, ha da ciò tratto la conseguenza, nell’apprezzamento delle attività svolte, che l’indennità liquidata non è inquadrabile in una forma di retribuzione.

Conseguenza pienamente condivisa.

E’ da ultimo da osservarsi – in riferimento all’assunto dell’Ufficio sull’inesistenza degli estremi di legge per la liquidazione dell’indennità – che il Giudice tutelare ha tenuto conto dell’entità del patrimonio, come espressamente enunciato nel decreto di liquidazione stesso.

In conclusione l’appello dell’Ufficio va rigettato e la sentenza di prime cure confermata. Le caratteristiche della vicenda giustificano la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

la Commissione Tributaria Regionale del Friuli-Venezia Giulia – Sezione III

1) conferma l’impugnata sentenza e rigetta l’appello dell’Ufficio;

2) compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Conclusione

Così deciso in Trieste, il 21 marzo 2016.

PER SAPERNE DI PIU’ SULL’AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO, ORA GUARDA LA VIDEOGUIDA NELL’INTERVISTA QUI SOTTO

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Quale COMPENSO per l’ADS?

Secondo la Comm. trib. regionale Friuli-V. Giulia Trieste, l’indennità liquidata dal giudice tutelare a favore del libero professionista che ha svolto l’attività di amministratore di sostegno non ha natura retributiva e, pertanto, non rileva ai fini IVA.

Visto che l’attività dell’ADS si è svolta in assistenza e monitoraggio, con coinvolgimento nell’assistenza e mantenimento di rapporti con il personale sociale e medico, con ‘completezza, tempestività e continuità’, il GT ha da ciò tratto la conseguenza, nell’apprezzamento delle attività svolte, che l’indennità liquidata non è inquadrabile in una forma di retribuzione.

Peraltro, la  Corte costituzionale (ordinanza 1073 del 1988) aveva già precisato che la ‘equa indennità’ che il giudice tutelare può assegnare al tutore (a norma art. 379 c.c., comma 2) non ha natura retributiva ma serve a compensare gli oneri e le spese difficilmente documentabili da cui è gravato il tutore a causa dell’attività di amministrazione del patrimonio del tutelato.

Pure la Corte di Cassazione (sentenza 7355 del 1991) ha precisato che “indennità di cui all’art. 379, comma 2, c.c. non vuol dire corrispettivo, né equivalente monetario delle energie profuse, ma semplice ristoro al riguardo (ancorché apprezzabile e non meramente simbolico), e che inoltre, per l’indennità in esame, la citata disposizione contempla come unico parametro liquidatorio l’equità, lasciando ampia discrezionalità“.

Riportiamo di seguito il testo integrale della sentenza triestina.

Alberto Vigani

Associazione Amministratoridisostegno.com

Comm. trib. regionale Friuli-V. Giulia Trieste, Sez. III, Sent., 04/07/2016, n. 218

***

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI TRIESTE

TERZA SEZIONE

riunita con l’intervento dei Signori:

REINOTTI PIER VALERIO – Presidente

LIESCH ERNESTO – Relatore

MONDINI MARIA LUISA – Giudice

ha emesso la seguente

SENTENZA

– sull’appello n. 62/2015

depositato il 05/02/2015

– avverso la sentenza n. 283/2014 Sez:2 emessa dalla Commissione Tributaria Provinciale di TRIESTE

contro: M.C.

PER SE E PER LO STUDIO LEGALE M.

VIA F. S. N. 16 34133 T.

contro: M.S.

PER SE E PER LO STUDIO LEGALE M.

VIA F. S. N. 16 34133 T.

contro: STUDIO LEGALE ASSOCIATO M.

VIA F. S. 16 34133 T.

proposto dall’appellante: AG. ENTRATE DIR. PROVIN. UFF. CONTROLLI TRIESTE

Atti impugnati: SIL.RIF.RIMB IVA-ALTRO 2012

Con sentenza 283/02/14 la Commissione Tributaria Provinciale di Trieste accoglieva il ricorso proposto dalle parti, in qualità di componenti dello studio legale associato M., avverso il provvedimento di diniego reso dall’Ufficio alla richiesta di rimborso dell’importo di Euro 173,55 versata a titolo di IVA sulla fattura (…) concernente compenso di Euro 1.000,00 su liquidazione disposta con decreto dal Giudice tutelare di Trieste per attività ultrabiennale svolta dall’avv. C.M. in qualità di amministratore di sostegno della sig.a D.K., fattura emessa tenuto conto della diversa interpretazione esistente tra A.G.O. ed Agenzia Entrate in ordine al trattamento fiscale dell’indennità all’amministratore di sostegno (ADS) laddove questi eserciti attività professionale.

La C.T.P., richiamate le posizioni a sostegno delle opposte tesi (Cass. 7355/91 e risoluzione Ag. Ent. 2E/2012), esaminati il decreto di nomina ad amministratore di sostegno e il decreto di liquidazione del compenso ex art. 379 c.c. e vista l’attività concretamente svolta, concordava con il giudizio dato dal Giudice tutelare che l’attività prestata non fosse di tipo neppure prevalentemente professionale, con non inquadrabilità, secondo il dettato dell’art. 379 c.c., in una forma di retribuzione.

Per conseguenza il ricorso veniva accolto, con condanna dell’Ufficio al rimborso della somma richiesta. Le spese di giudizio venivano compensate.

La sentenza veniva appellata dall’Ufficio in data 5.02.2015.

Rappresentando che nell’ordinamento fiscale una somma ricevuta a titolo di indennità viene normalmente assoggettata a tassazione, ragione per cui insussistenza di ragione giuridica per escludere la tassazione dell’indennità percepita da avvocato nello svolgimento dell’incarico di amministratore di sostegno, rientrando questo tra le prestazioni stragiudiziali svolte abitualmente dal professionista.

Concludendo per l’accoglimento dell’appello e per la rifusione delle spese di lite.

Lo studio associato ha depositato in data 4.03.2015 controdeduzioni, contrastando le argomentazioni dell’Ufficio e concludendo per la conferma della sentenza e per il rigetto del proposto appello. Richiesta compensazione di spese e di partecipazione alla discussione.

La richiesta di pubblica udienza è stata reiterata in data 14.12.2015.

Alla pubblica udienza sono presenti ambo le parti, che – cadauna insistendo sulle proprie ragioni – concludono come rispettivamente in atti.

La controversia è quindi ritenuta in decisione.

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L’art. 379, comma 1 c.c. prevede la gratuità degli uffici a protezione degli incapaci.

Una indennità (comma 2) può essere riconosciuta al tutore (art. 424, comma 1 c.c. che richiama la norma ex art. 379 c.c.) o all’amministratore di sostegno (art. 411, comma 1 c.c. che richiama la norma ex art. 379 c.c.) in considerazione dell’entità del patrimonio e delle difficoltà dell’amministrazione.

L’ausilio di ‘collaboratori stipendiati’ è facoltativamente ammesso dall’art. 379, comma 2, c.c.

Per effetto del rinvio operato dall’art. 411 c.c., all’amministrazione di sostegno si applicano, “in quanto compatibili”, talune norme del codice civile riguardanti l’ufficio tutelare tra cui l’art. 379 c.c. secondo cui “L’ufficio tutelare è gratuito. Il giudice tutelare tuttavia considerando l’entità del patrimonio e le difficoltà dell’amministrazione, può assegnare al tutore una equa indennità. Può altresì, se particolari circostanze lo richiedono, sentito il protutore, autorizzare il tutore a farsi coadiuvare nell’amministrazione, sotto la sua personale responsabilità, da uno o più persone stipendiate“.

La Corte costituzionale (ordinanza 1073 del 1988) ha precisato che la ‘equa indennità’ che il giudice tutelare può assegnare al tutore (a norma art. 379 c.c., comma 2) non ha natura retributiva ma serve a compensare gli oneri e le spese difficilmente documentabili da cui è gravato il tutore a causa dell’attività di amministrazione del patrimonio del tutelato.

La Corte di Cassazione (sentenza 7355 del 1991) ha precisato che “indennità di cui all’art. 379, comma 2, c.c. non vuol dire corrispettivo, né equivalente monetario delle energie profuse, ma semplice ristoro al riguardo (ancorché apprezzabile e non meramente simbolico), e che inoltre, per l’indennità in esame, la citata disposizione contempla come unico parametro liquidatorio l’equità, lasciando ampia discrezionalità“.

Le disposizioni inerenti la disciplina dell’amministratore di sostegno sono state introdotte nel codice civile con L. 9 gennaio 2004, n. 6.

L’art. 1 della L. n. 6 del 2004 dispone che lo scopo dell’istituto dell’amministratore di sostegno è di “tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive, in tutto o in parte, di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, medianti interventi di sostegno temporaneo o permanente”.

L’art. 408 c.c. effettua una graduazione preferenziale nella scelta dell’ADS, volta a privilegiare, in mancanza di soggetto designati dal beneficiario, i suoi conviventi e familiari, ferma la possibilità per il giudice tutelare di designare “altra persona idonea”, “quando ne ravvisa l’opportunità, e, nel caso di designazione dell’interessato, quando ricorrano gravi motivi”.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 19596 del 2011 ha affermato che il criterio fondamentale da seguire nella scelta dell’amministratore di sostegno è esclusivamente quello che riguarda la cura e gli interessi della persona beneficiata e che detto criterio lascia al giudice tutelare ampia facoltà di valutazione su quale sia il miglior soggetto da scegliere come amministratore.

Con sentenza n. 14190 del 5/6/2013, la Cassazione ha precisato come nella procedura per la istituzione di un’amministrazione di sostegno, che consiste in un procedimento unilaterale, non esistano parti necessarie al di fuori del beneficiario dell’amministrazione.

Sul piano generale nel prendersi cura della persona del beneficiario, l’ADS svolge le mansioni più varie: si prende cura della sua salute, tiene incontri con operatori sanitari/assistenziali, valuta le condizioni alloggiative e cerca soluzioni consone al rispetto della persona, oltre a svolgere adempimenti bancari, postali e fiscali: in generale cerca di migliorare la qualità della vita del soggetto debole.

Sotto il profilo “patrimoniale”, l’amministratore di sostegno diligente dovrebbe cercare non solo di preservare il patrimonio del beneficiario, ma anche, ove l’entità lo consenta, di intraprendere forme di investimento e di accantonamento idonee a conservarlo, possibilmente incrementandolo.

In buona sostanza la L. n. 4 del 2006 predilige la cura della persona rispetto ai profili – e quindi alle attività di gestione – patrimoniali.

Su qualsivoglia “persona idonea” cada, pertanto, la scelta del Giudice tutelare, i compiti dell’ADS restano eminentemente gli stessi: la cura della persona in primo luogo, e del patrimonio in secondo.

L’Agenzia delle Entrate, con risoluzione 2E/2012 a modifica di precedenti orientamenti resi da più Direzioni regionali su interpelli in materia tra il 2008 e il 2011, tutti concludenti per la intassabilità ha ritenuto che l’indennità ex art. 379 c.c., comma 2, allorquando il giudice tutelare scelga un avvocato quale ADS, rappresenti sempre e comunque, sotto il profilo dell’applicazione della normativa tributaria, un compenso per lo svolgimento di una attività professionale, inquadrabile pertanto tra i redditi di lavoro autonomo e rilevante ai fini IVA.

In risoluzione viene rappresentata l’inconferenza, rispetto alla questione all’atto proposta (interpello presentato da avvocato con “incarichi di amministratore di sostegno moltiplicati, tanto da divenire parte rilevante dell’attività svolta dal professionista”), della pronunzia della Consulta 1073/1988 – comunque anteriore all’entrata in vigore della L. n. 6 del 2004 – dappoichè la Corte, pronunciandosi in tema di interdizione, non si era occupata di soggetto libero professionista ma di un parente che pretendeva l’indennità con riferimento ad una assistenza personale piuttosto gravosa, indipendentemente dalla gestione del patrimonio.

La tesi sostenuta dall’Ufficio in appello, si è sostanziata, riprendendo dapprima i contenuti dell’ordinanza della Consulta 1073/1988, laddove la previsione di indennità ex art. 379 c.c., comma 2 è ravvisata correlata alla necessità di trovare un professionista per l’amministrazione del patrimonio, stante che: “tale funzione richiede una speciale disciplina che compensi in qualche misura le deficienze che dal punto di vista della gestione patrimoniale può comportare la scelta del tutore nella cerchia delle persone legate all’incapace da vincoli di affetto e di solidità familiare”.

L’Ufficio sintetizza quindi il suo pensiero nel senso che se per l’attività amministrativa non può essere incaricata una persona legata da vincoli di affetto e solidarietà (gratuitamente) allora dovrà essere incaricato un professionista che svolga tale compito (con corresponsione di un’equa indennità), con differenza risiedente proprio nella professionalità del soggetto incaricato.

Nel caso di cui è controversia – evidenzia l’Ufficio – il secondo comma dell’art. 379 non dovrebbe neppure essere applicato, considerando che il tutelato, quasi novantenne e residente in una casa di riposo, non sembra essere nel possesso di un patrimonio che giustifichi l’indennità. Rappresentando altresì essere di tutta evidenza che, nonostante manchino gli estremi di legge per la liquidazione dell’indennità, la stessa venga erogata comunque per salvaguardare gli interessi del tutelato che, altrimenti non avrebbe nessuno che si interessi di compiere quei pochi atti di cui necessita una persona in vita benché in quelle condizioni: senza il compenso, anche se l’attività fosse minima (come nel caso) non ci sarebbe l’interesse di un professionista allo svolgimento di tale attività.

Le affermazioni dell’Ufficio non sono convincenti sul piano logico, prima che sul piano giuridico.

Le attività da porre in essere dall’ADS, così come contemplate dalla legge, sono oggettivamente eguali quale che sia il soggetto che è chiamato ad assicurarle, sia esso persona legata da vincoli familiari e/o affettivi ovvero soggetto terzo (professionista o meno), dandosi e dovendosi dare prevalenza alla cura della persona rispetto ai profili – e quindi alle attività di gestione – patrimoniali.

Il sostenere che se esse attività nella loro completezza, ove svolte da un parente/familiare/affine, debbano essere di per sé e comunque “gratuite” nel senso di non onerare in alcun modo il patrimonio del beneficiato rende(rebbe) di per sé priva di senso logico la previsione di cui al secondo comma dell’art. 379, ove è lasciata al prudente apprezzamento del Giudice tutelare sia an sia il quantum dell’attribuzione di una indennità equitativamente determinata.

Lo spostare la questione del regime fiscale applicabile dall’oggettività delle ‘attività’ alla qualificazione soggettiva del ‘soggetto idoneo’ (indennità compensativa se non professionista, retributiva se invece tale) non tiene sul piano logico.

Qualora il familiare (o anche ‘soggetto idoneo’ terzo estraneo all’ambito familiare) fosse egli stesso professionista, ingegnere, architetto, perito od altro, l’indennità muterebbe ‘ex se’ (agli effetti fiscali e del tutto illogicamente) da compensativa a retributiva, ancorché in alcun modo l’attività esercitata in favore del beneficiario possa essere ritenuta direttamente riconducibile alle competenze proprie delle tali professioni.

E la sostanza delle ‘attività’ non muta – e non può mutare – allorquando l’ADS ‘soggetto idoneo’, deputato alla pari degli altri (familiari o meno) eminentemente ‘alla cura della persona’, sia un avvocato ovvero un commercialista.

Sotto il profilo giuridico, accedendo alla tesi dell’Amministrazione, verrebbe a porsi duplice questione di disparità di trattamento (art. 3 Cost.), innanzi a diversificata applicazione dell’art. 379 II comma c.c. a parità di attività di ADS.

Dapprima tra soggetto non titolare di reddito di lavoro autonomo assegnatario eventuale di ‘indennità compensativa’, intassabile e soggetto titolare di reddito di lavoro autonomo assegnatario di ‘indennità comunque retributiva’, tassabile agli effetti delle imposte dirette ed indirette.

E quindi, nell’ambito dei soggetti titolari di reddito di lavoro autonomo tra i soggetti per i quali l’attività non fosse riconducibile a quelle proprie delle libere professioni esercitate per i quali l’indennità diverrebbe comunque ‘retributiva’ e i soggetti per i quali l’attività fosse ritenuta riconducibile a quelle proprie delle libere professioni esercitate indennità tout court ‘retributiva’ e tassabile.

E’ ben vero che la Consulta (nel 1988) si era pronunciata allorquando la figura dell’amministratore di sostegno non era ancora entrata nell’ordinamento, pronunziandosi – a ben leggere – in relazione alla differenza “tra le due funzioni che l’art. 357 cod. civ. affida al tutore, quella della cura della persona e quella dell’amministrazione, con rappresentanza, del patrimonio: la seconda funzione richiede una speciale disciplina che compensi in qualche misura le deficienze che, dal punto di vista della gestione patrimoniale, può comportare la scelta del tutore nella cerchia delle persone legate all’incapace da vincoli di affetto e di solidarietà familiare, secondo un criterio di prevalenza dell’interesse di cura della persona”.

Precisato “che l’equa indennità, che a norma dell’art. 379, secondo comma, il giudice tutelare può assegnare al tutore, considerando l’entità del patrimonio e le difficoltà dell’amministrazione, non ha natura retributiva, ma serve a compensare gli oneri e le spese non facilmente documentabili da cui e gravato il tutore a cagione dell’attività di amministrazione del patrimonio del pupillo, alla quale l’ufficio tutelare lo obbliga personalmente senza possibilità di nominare sostituti” ha quindi osservato che “l’obbligo di cura della persona non comporta oneri e spese quantificabili, sia pure forfetariamente, in denaro“.

Per quanto anteriormente esposto il Legislatore, con l’introduzione dell’ADS, ha eseguito un rovesciamento d’importanza unicamente agli effetti che nel caso di specie rilevano delle funzioni e specificamente delle attività a questa figura attribuite ai fini indennitari rispetto a quelle enunciate dalla Consulta, allora e specificamente in riferimento al tutore dell’incapace.

Maggiore rilievo alla cura della persona e della sua dignità attività fondamentale rispetto all’attività di amministrazione del patrimonio attività eventuale.

Dal che la rilevanza della già enunciata ‘applicazione in quanto compatibile’ delle disposizioni dell’art. 379 c.c., l’interpretazione delle quali vanno eseguite non solo ed esclusivamente in relazione alle difficoltà dell’amministrazione del patrimonio, ma tenendo conto del complesso insieme delle attività svolte dall’ADS. Le quali attività, cui è attribuita sostanzialmente rilevanza pubblicistica atteso l’istituto, possono, molto plausibilmente, comportare oneri e spese non facilmente documentabili e, altresì, tempo sottratto ad altre attività, siano esse generatrici di reddito o meno.

Ed è – e deve essere – lasciato esclusivamente all’apprezzamento del Giudice tutelare la differenziazione tra l’indennità per l’attività di amministratore di sostegno e il corrispettivo per una attività specificamente a contenuto intrinsecamente professionale quale essa sia, tecnica, economica o giuridica ove svolta da ADS libero professionista per la valutazione della natura della somma liquidata ai fini della tassazione.

Nel caso di specie il Giudice tutelare di Trieste, come da decreto di liquidazione dd. 10.05.2012, ad eseguita ricognizione sull’attività di ADS prestata e tenuto conto che l’opera è stata connotata da ‘attività di assistenza e monitoraggio, con coinvolgimento nell’assistenza e mantenimento di rapporti con il personale sociale e medico’, svolta con ‘completezza, tempestività e continuità’, ha da ciò tratto la conseguenza, nell’apprezzamento delle attività svolte, che l’indennità liquidata non è inquadrabile in una forma di retribuzione.

Conseguenza pienamente condivisa.

E’ da ultimo da osservarsi – in riferimento all’assunto dell’Ufficio sull’inesistenza degli estremi di legge per la liquidazione dell’indennità – che il Giudice tutelare ha tenuto conto dell’entità del patrimonio, come espressamente enunciato nel decreto di liquidazione stesso.

In conclusione l’appello dell’Ufficio va rigettato e la sentenza di prime cure confermata. Le caratteristiche della vicenda giustificano la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

la Commissione Tributaria Regionale del Friuli-Venezia Giulia – Sezione III

1) conferma l’impugnata sentenza e rigetta l’appello dell’Ufficio;

2) compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Conclusione

Così deciso in Trieste, il 21 marzo 2016.

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ADS TRATTAMENTO SANITARIO SALVA VITA

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 144 del 2019, si è pronunciata sulla legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento): il conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario non reca con sé necessariamente anche il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita.

Ne avevamo scritto in passato con riferimento all’ordinanza della Cassazione n. 12998 pubblicata il 15 maggio 2019.

Qui, con l’ordinanza del 24 marzo 2018, il giudice tutelare del Tribunale di Pavia ha sollevato questione di legittimità costituzionale di tale norma, con riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, nella parte in cui stabilisce che l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT), possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato.

Il caso 

Nel caso di specie, l’amministratore di sostegno è stato nominato nell’ottobre 2008 senza che gli fosse mai stata attribuita né l’assistenza necessaria, né la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario.

La relazione clinica del 21 febbraio 2018, tuttavia, ha certificato che il beneficiario risulta in stato vegetativo in esiti di stato di male epilettico, in paziente affetto da ritardo mentale grave da sofferenza cerebrale perinatale, in sindrome dismorfica, portatore di PEG.

Secondo il giudice a quo, si rende necessario integrare il decreto di nomina, ai sensi dell’art. 407, comma 4, del codice civile, ai fini dell’individuazione dei poteri in ambito sanitario. Tuttavia, osserva anche che, entrata in vigore la legge n. 219 del 2017, è quest’ultima a disciplinare «le modalità di conferimento, all’amministratore di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri in ambito sanitario». Di conseguenza, l’attribuzione all’amministratore di sostegno di detti poteri «ricomprende necessariamente il potere di rifiuto delle cure, ancorché si tratti di cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato»; l’amministratore di sostegno, pertanto, avrebbe «il potere di decidere della vita e della morte dell’amministrato» senza che tale potere possa essere «sindacato dall’autorità giudiziaria».

La decisione della Consulta

Secondo la Corte Costituzionale, le questioni di legittimità costituzionale non sono fondate.

Il giudice tutelare rimettente impernia i dubbi di costituzionalità sull’assunto secondo cui l’amministratore di sostegno, al quale, in assenza delle DAT, sia stata affidata la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, ha per ciò solo, sempre e comunque, anche il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza del beneficiario, senza che il giudice tutelare possa diversamente decidere e senza bisogno di un’autorizzazione di quest’ultimo per manifestare al medico il rifiuto delle cure.

Per la Corte si tratta di un presupposto interpretativo errato.

I Giudici osservano come la legge n. 219 del 2017 dia attuazione al principio del consenso informato nell’ambito della «relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico» (art. 1, comma 2), principio previsto da numerose norme internazionali ed europee e dalle normative nazionali che disciplinano specifiche attività mediche. Esso riflette due dei diritti fondamentali della persona, quello all’autodeterminazione e quello alla salute: la legge in esame, “dopo aver sancito che «nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge» (art. 1, comma 1), promuove e valorizza la relazione di cura e fiducia tra medico e paziente che proprio sul consenso informato deve basarsi (art. 1, comma 2), esplicita le informazioni che il paziente ha diritto di ricevere (art. 1, comma 3), stabilisce le modalità di espressione del consenso e del rifiuto di qualsivoglia trattamento sanitario, anche (ma non solo) necessario alla sopravvivenza (art. 1, commi 4 e 5), prevede l’obbligo per il medico di rispettare la volontà espressa dal paziente (art. 1, comma 6)”.

Ha poi introdotto, in correlazione al diritto all’autodeterminazione in ambito terapeutico, l’istituto delle DAT: ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura incapacità di determinarsi, può esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari, indicando un «fiduciario», che faccia le sue veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie (art. 4, comma 1). Il medico è tenuto al rispetto delle DAT (che devono essere redatte secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 6), potendo disattenderle, in accordo con il fiduciario, soltanto «qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita» (art. 4, comma 5).

Conclusioni

L’art. 3 della legge disciplina il caso in cui il paziente sia non una persona (pienamente) capace di agire (art. 1, comma 5), ma una persona minore di età, interdetta, inabilitata o beneficiaria di amministrazione di sostegno.

In particolare, quando la nomina dell’amministratore di sostegno prevede l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, «il consenso informato è espresso o rifiutato anche dall’amministratore di sostegno ovvero solo da quest’ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere» (art. 3, comma 4). Inoltre, qualora non vi siano DAT, se l’amministratore di sostegno rifiuta le cure e il medico le reputa invece appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice tutelare, su ricorso dei soggetti legittimati a proporlo (art. 3, comma 5).

Le norme censurate, dunque, mirano a disciplinare casi particolari di espressione o di rifiuto del consenso informato, anche ma non solo, qualora questo riguardi trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza.

Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice rimettente, però, le modalità di conferimento, all’amministratore di sostegno, dell’esercizio dei poteri in ambito sanitario, restano regolate dagli artt. 404 e seguenti cod. civ., come introdotti dalla legge 9 gennaio 2004, n. 6.

Invero, il Giudice di legittimità, già con le sentenze nn. 51 del 2010 e 440 del 2005, rilevò che i poteri dell’amministratore di sostegno sono correlati alle caratteristiche del caso concreto, secondo le previsioni del giudice tutelare nel provvedimento di nomina.

L’istituto dell’amministrazione di sostegno, infatti,è uno strumento di protezione della persona affetta da disabilità e, attribuendo al giudice il compito di modellarlo in relazione allo stato personale e alle condizioni di vita del beneficiario, il legislatore ha inteso limitare «nella minore misura possibile» (sentenza n. 440 del 2005) la capacità di agire della persona disabile.

È possibile ricorrere all’amministrazione di sostegno anche quando sussistano soltanto esigenze di «cura della persona» ex art. 405, quarto comma, e art. 408, primo comma, cod. civ., in quanto istituto volto a soddisfarne i «bisogni» e le «aspirazioni» del beneficiario (art. 410, primo comma, cod. civ.), garantendo adeguata protezione alle persone fragili, in relazione alle effettive esigenze di ciascuna (Corte di cassazione, sesta sezione civile, ordinanza 26 luglio 2018, n. 19866; sul ricorso all’amministrazione di sostegno per l’esercizio di scelte connesse al diritto alla salute, anche Corte di cassazione, prima sezione civile, ordinanza 15 maggio 2019, n. 12998).

Il quadro normativo ricostruito dal giudice rimettente rivela dunque l’erroneità del presupposto interpretativo su cui si fonda la questione di legittimità costituzionale, in quanto le norme censurate non attribuiscono ex lege a ogni amministratore di sostegno che abbia la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario anche il potere di esprimere o meno il consenso informato ai trattamenti sanitari di sostegno vitale.

È il giudice tutelare che, con il decreto di nomina, individua l’oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario, basandosi sulle sue necessità concrete, stabilendone volta a volta l’estensione nel solo interesse del disabile.

Pertanto, il conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario non reca con sé necessariamente anche il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita.

“Le norme censurate si limitano a disciplinare il caso in cui l’amministratore di sostegno abbia ricevuto anche tale potere: spetta al giudice tutelare, tuttavia, attribuirglielo in occasione della nomina – laddove in concreto già ne ricorra l’esigenza, perché le condizioni di salute del beneficiario sono tali da rendere necessaria una decisione sul prestare o no il consenso a trattamenti sanitari di sostegno vitale – o successivamente, allorché il decorso della patologia del beneficiario specificamente lo richieda”.

Riportiamo di seguito il testo integrale della sentenza.

Avv. Silvia Zazzarini

per Associazione Amministratoridisostegno.com

***

SENTENZA N. 144

ANNO 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici : Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), promosso dal Tribunale ordinario di Pavia, nel procedimento relativo a G. A., in qualità di amministratore di sostegno di A. T., con ordinanza del 24 marzo 2018, iscritta al n. 116 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri e dell’Unione Giuristi Cattolici Italiani – Unione locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici italiani di Pavia “Beato Contardo Ferrini”;

udito nella camera di consiglio del 20 marzo 2019 il Giudice relatore Franco Modugno.

Ritenuto in fatto

1.– Il giudice tutelare del Tribunale ordinario di Pavia, con ordinanza del 24 marzo 2018, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), nella parte in cui stabilisce che l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (d’ora in avanti: DAT), possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato.

1.1.– Il giudice rimettente premette che, in favore di A. T., è stato già nominato, sin dall’ottobre 2008, un amministratore di sostegno, cui allo stato non è attribuita né l’assistenza necessaria, né la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario. La relazione clinica del 21 febbraio 2018, tuttavia, ha certificato che A. T. risulta attualmente «in stato vegetativo in esiti di stato di male epilettico in paziente affetto da ritardo mentale grave da sofferenza cerebrale perinatale in sindrome disformica [recte: dismorfica]» nonché «portatore di PEG». Il giudice a quo rileva che, pertanto, si rende necessario integrare il decreto di nomina, ai sensi dell’art. 407, comma 4, del codice civile, ai fini dell’individuazione dei poteri in ambito sanitario; in particolare – preso atto delle condizioni di salute, anche personalmente verificate – «si profila come indispensabile l’attribuzione della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, non residuando alcuna capacità in capo all’amministrato».

Ciò premesso, il giudice tutelare osserva che, entrato in vigore l’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017, è quest’ultimo articolo a disciplinare «le modalità di conferimento, all’amministratore di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri in ambito sanitario». Ne conseguirebbe che l’attribuzione all’amministratore di sostegno di detti poteri (nella specie, sotto forma di rappresentanza esclusiva) «ricomprende necessariamente il potere di rifiuto delle cure, ancorché si tratti di cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato»; l’amministratore di sostegno, pertanto, avrebbe «il potere di decidere della vita e della morte dell’amministrato» senza che tale potere possa essere «sindacato dall’autorità giudiziaria».

Il giudice rimettente riferisce, dunque, che è chiamato a fare applicazione del censurato art. 3, comma 5, dovendo decidere sull’attribuzione all’amministratore di sostegno di A. T. della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario.

1.2.– Ai fini del giudizio sulla rilevanza, il giudice a quo reputa «logicamente preliminare» l’esegesi dell’art. 3, comma 5, della legge n. 219 del 2017, osservando, in particolare, che l’espressione «rifiuto delle cure», in considerazione della locuzione «in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento», non può non concernere anche i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita; altrimenti detto, il rifiuto delle cure può interessare «tutti i trattamenti sanitari astrattamente oggetto delle DAT».

Per escludere tale opzione ermeneutica – prosegue il giudice rimettente – potrebbe ipoteticamente farsi leva sull’espressione «cure proposte», sostenendo che i trattamenti necessari al mantenimento in vita non possano essere inquadrati in termini di cure, di talché il rifiuto non potrebbe riguardarli. Si tratterebbe, tuttavia, di un’interpretazione incompatibile sia con la ratio legis, volta a valorizzare la libertà di autodeterminazione anche nell’ipotesi di trattamenti sanitari di fine vita, sia «con l’acquisizione, tra i diritti inviolabili ex art. 2 Cost., di un diritto a decidere sui trattamenti di fine vita»: in quanto tale, essa appare al giudice rimettente non praticabile.

Lo stato d’incapacità, per altro verso, non potrebbe di per sé escludere il diritto a decidere sui trattamenti necessari al mantenimento in vita, poiché ciò determinerebbe la violazione degli artt. 2, 3 [recte: 13] e 32 Cost. L’incapace è, infatti, persona e «nessuna limitazione o disconoscimento dei suoi diritti si prospetterebbe come lecita»: deve pertanto essergli riconosciuto, e ricevere tutela, il diritto all’autodeterminazione e al rifiuto delle cure, potendo la condizione d’incapacità influire soltanto sulle modalità di esercizio del diritto.

Una volta appurata la possibilità che siano rifiutati anche i trattamenti necessari al mantenimento in vita, il giudice rimettente rileva che l’art. 3, comma 5, della legge n. 219 del 2017 prevede espressamente che, in caso di opposizione del medico all’interruzione delle cure, è possibile l’intervento del giudice tutelare, mentre deve ritenersi, a contrario, che detto intervento non sia possibile nel caso in cui il medico non si opponga.

1.3.– Il giudice tutelare precisa, poi, che la circostanza che il procedimento abbia natura di volontaria giurisdizione non esclude la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale. In tal senso deporrebbe la giurisprudenza costituzionale: vengono richiamate le sentenze n. 258 del 2017, n. 121 del 1974 e, in particolare, la n. 129 del 1957.

1.4.– Nell’argomentare in punto di non manifesta infondatezza, il giudice rimettente esordisce ricordando che «[l]a libertà di rifiutare le cure presuppone il ricorso a valutazioni della vita e della morte, che trovano il loro fondamento in concezioni di natura etica o religiosa, e comunque (anche) extra-giuridiche, quindi squisitamente soggettive» (Corte di cassazione, sezione prima civile, ordinanza 3 marzo-20 aprile 2005, n. 8291). Ciò implica che in tale ambito vengono in rilievo «valutazioni personalissime», indissolubilmente legate al soggetto interessato e alle sue convinzioni, insuscettibili d’essere vagliate oggettivamente o in base al parametro del best interest (adottato invece dalla House of Lords inglese, decisione del 4 febbraio 1993, Airedale NHS Trust v. Bland).

La dichiarazione di rifiuto delle cure è costituita di due momenti essenziali: quello concernente la formazione dell’intimo convincimento, intrasferibile in capo a terzi, e quello rappresentato dalla manifestazione di volontà, cedibile invece ad altri. E poiché l’amministratore di sostegno non è investito di un potere incondizionato di disporre della salute della persona incapace (Corte di cassazione, sezione prima civile, 16 ottobre 2007, n. 21748), ne consegue che il rifiuto delle cure che egli manifesti deve essere la rappresentazione della volontà dell’interessato e dei suoi orientamenti esistenziali: l’amministratore non deve decidere né «al posto dell’incapace, né per l’incapace», perché il diritto personalissimo a rifiutare le cure è «la logica simmetria d[e]lla indisponibilità altrui e dell’intrasferibilità del diritto alla vita».

Il giudice a quo osserva, pertanto, che, affinché la decisione sul rifiuto delle cure sia espressione dell’interessato e non di chi lo rappresenta, questa deve risultare dalle DAT o, in assenza di queste, deve ricorrersi alla ricostruzione della volontà dell’incapace, per mezzo di «una pluralità di indici sintomatici, di elementi presuntivi, mediante l’audizione di conoscenti dell’interessato o strumenti di altra natura», in modo da assicurare che la «scelta in questione non sia espressione del giudizio sulla qualità della vita proprio del rappresentante» (è novamente richiamata Cass., n. 21748 del 2007).

Secondo il rimettente, si tratterebbe di un processo di ricerca serio e complesso, il quale renderebbe «imprescindibile» l’intervento di un soggetto terzo e imparziale quale è il giudice, teso a tutelare il «carattere personalissimo e [la] speculare indisponibilità altrui del diritto di rifiuto delle cure e del diritto alla vita». Se si consentisse all’amministratore di sostegno di ricostruire autonomamente la volontà dell’interessato, «si sentenzierebbe il concreto annichilimento della natura personalissima del diritto a decidere sulla propria vita», poiché si configurerebbe «surrettiziamente» il potere dell’amministratore di assumere la propria volontà a fondamento del rifiuto delle cure.

Conseguentemente, sarebbe incostituzionale l’attribuzione all’amministratore di sostegno, determinata dalle disposizioni censurate, «di un potere di natura potenzialmente incondizionata e assoluta attinente la vita e la morte, di un dominio ipoteticamente totale, di un’autentica facoltà di etero-determinazione».

L’«insanabile contrasto» sarebbe, innanzitutto, con gli artt. 2, 13 e 32 Cost. Il diritto a rifiutare le cure troverebbe fondamento in tali norme costituzionali e dovrebbe considerarsi inviolabile, con la conseguenza che sarebbe negata ad altri la possibilità di violarlo; il suo essere diritto «intrinsecamente correlato al singolo interessato» escluderebbe che il momento della formazione della volontà possa essere delegato a terzi, pena un suo inesorabile disconoscimento. Le modalità d’esercizio di rifiuto delle cure previste dalle disposizioni censurate sarebbero, pertanto, «radicalmente inidonee a salvaguardare compiutamente la natura eminentemente soggettiva del diritto in questione», negandone l’essenza personalissima e determinandone la violazione.

Non varrebbe a superare il vulnus la possibilità d’intervento del giudice, in caso di rifiuto opposto dal medico all’interruzione dei trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita dell’interessato: si tratterebbe innegabilmente di un intervento giudiziale «meramente ipotetico ed accidentale», subordinato all’eventuale esistenza di un dissidio tra rappresentante e medico. Né, ancora, potrebbe opporsi che, a ben vedere, le norme censurate attribuiscono la valutazione finale circa il rifiuto delle cure al medico, il quale potrebbe effettuare un controllo sulle determinazioni dell’amministratore di sostegno: si tratterebbe, infatti, pur sempre di una valutazione medica «imperniata su canoni obiettivi di “appropriatezza” e “necessità”», che disconoscono la natura personalissima e soggettiva del diritto di rifiutare le cure, non avendo il medico, d’altra parte, la possibilità di ricostruire la volontà dell’interessato e di accertare la conformità a quest’ultima della decisione del rappresentante.

Le norme censurate sarebbero, inoltre, in contrasto con l’art. 3 Cost. in quanto manifestamente irragionevoli. La loro applicazione, infatti, determinerebbe «un’incoerenza di ingiustificabile significanza all’interno dell’architettura di sistema delineata dall’istituto dell’amministrazione di sostegno»: ciò perché, se ai sensi dell’art. 411 cod. civ. è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti indicati agli artt. 374 e 375 cod. civ., attinenti alla sfera patrimoniale, sarebbe irrazionale non prevedere analoga autorizzazione per manifestare il rifiuto delle cure, «sintesi ed espressione dei diritti alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona», in quanto in tal modo l’ordinamento appresterebbe a interessi d’ordine patrimoniale una salvaguardia superiore a quella riconosciuta ai richiamati diritti fondamentali. Inoltre, a conferma dell’incongruenza interna al sistema dell’amministrazione di sostegno, il giudice a quo osserva come la giurisprudenza (è richiamato il decreto del Tribunale ordinario di Cagliari, 15 giugno 2010) riconosca la necessità dell’autorizzazione del giudice tutelare perché il rappresentante avanzi la domanda di separazione, atto personalissimo, mentre le disposizioni censurate non prevedono l’intervento giudiziale per autorizzare l’atto personalissimo del rifiuto delle cure, «coinvolgente valori egualmente rilevanti e dalle implicazioni certamente superiori».

Quale ulteriore profilo di irragionevolezza, il rimettente osserva che, se la legge n. 219 del 2017 è tutta fondata «sull’intento di valorizzare ed accordare centralità alle manifestazioni di volontà dei singoli», tanto da prevedere formalità e procedure per la loro espressione, non si comprende perché venga meno «la più elementare attenzione» per tale elemento volontaristico, non prevedendosi, quando si tratti di soggetti incapaci, meccanismo alcuno di tutela o controllo.

1.5.– Il giudice tutelare di Pavia, infine, chiede alla Corte – ove venissero accolte le questioni di legittimità costituzionale – di dichiarare l’illegittimità costituzionale in via conseguenziale, ai sensi dell’art. 27, secondo periodo, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), delle disposizioni impugnate anche nella parte in cui prevedono che il rappresentante legale della persona interdetta oppure inabilitata, in assenza delle DAT, o il rappresentante legale del minore possano rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato.

2.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o, comunque sia, non fondate.

2.1.– L’interveniente rileva, innanzitutto, che il giudice a quo – oltre a non avere mosso censure in relazione a ciascuno dei parametri costituzionali evocati, il che costituirebbe autonoma ragione d’inammissibilità per difetto di motivazione – non ha argomentato circa l’impossibilità di interpretare le disposizioni censurate in senso conforme a Costituzione, come invece richiesto dalla giurisprudenza costituzionale «univoca e ormai consolidata». Interpretazione conforme a Costituzione che, a suo avviso, sarebbe invece possibile.

Succintamente ricostruita la recente disciplina in materia di consenso informato e di DAT, il Presidente del Consiglio dei ministri rileva che i diritti ivi riconosciuti devono essere garantiti anche a chi non è più in grado di opporre il rifiuto alle cure ma che, quando ne era capace, aveva chiaramente manifestato volontà in tale senso. In tale prospettiva, si pone in evidenza che gli artt. 357 e 424 cod. civ. individuano nel tutore il soggetto interlocutore dei medici con riferimento ai trattamenti sanitari, mentre gli artt. 404 e seguenti cod. civ. sanciscono il potere di cura del disabile anche in capo all’amministratore di sostegno, secondo i poteri conferitigli con il decreto di nomina: al diritto di ogni persona di «manifestare validamente la propria volontà in merito all’accettazione o al rifiuto dei possibili trattamenti sanitari» conseguirebbe l’obbligo per il rappresentante legale di dare corso a tale volontà.

Si tratterebbe di approdi che trovano conferma, oltre che nel diritto internazionale (si richiama l’art. 6 della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei Diritti dell’Uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata e resa esecutiva con la legge 28 marzo 2001, n. 145, di seguito: Convenzione di Oviedo), nella giurisprudenza della Corte di cassazione (oltre alla già richiamata sentenza n. 21748 del 2007, sono citate Corte di cassazione, terza sezione civile, sentenza 15 gennaio 1997, n. 364, e sentenza 25 novembre 1994, n. 10014). In particolare, la giurisprudenza di legittimità avrebbe precisato che il tutore deve agire nell’esclusivo interesse dell’incapace, ricostruendone la volontà «tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche» (Cass., n. 21748 del 2007, citata).

Una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni censurate dovrebbe, pertanto, portare a ritenere che, essendo il diritto alla salute un diritto personalissimo, la rappresentanza legale «non trasferisce sul tutore e sull’amministratore di sostegno un potere incondizionato di disporre della salute della persona in stato di totale e permanente incoscienza». D’altra parte, l’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017 espressamente prevede che l’amministratore di sostegno deve tenere conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere, quando la nomina comprenda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario: circostanza, questa, che implicherebbe un vaglio specifico da parte del giudice.

Molteplici sarebbero, pertanto, gli elementi che depongono per una possibile interpretazione conforme delle disposizioni censurate o, comunque sia, per l’infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale: l’obbligo per il rappresentante, nel rifiutare le cure, di agire nell’interesse dell’incapace, ricostruendone la volontà; la valutazione del medico, in base alle sue competenze, sulla natura necessaria e appropriata delle cure; l’intervento del giudice in caso di opposizione del medico e su ricorso di qualsiasi soggetto interessato laddove l’amministratore di sostegno non abbia tenuto nella dovuta considerazione la volontà del beneficiario.

2.2.– Il Presidente del Consiglio dei ministri reputa, poi, inammissibile, o altrimenti infondata, la richiesta del giudice a quo di estendere in via conseguenziale la dichiarazione d’illegittimità costituzionale ad altre norme parimente poste dalle disposizioni censurate.

Osserva l’interveniente che questa Corte, con la sentenza n. 138 del 2009, ha affermato che l’art. 27, seconda parte, della legge n. 87 del 1953 non sottrae il rimettente dall’onere di motivare in ordine alle ragioni «che lo inducono a sospettare dell’esistenza dell’illegittimità costituzionale» di ciascuna delle disposizioni legislative che viene a censurare: onere cui l’odierno rimettente non avrebbe adempiuto.

3.– Hanno depositato un comune atto di intervento nel giudizio le associazioni Unione Giuristi Cattolici Italiani – Unione Locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici di Pavia “Beato Contardo Ferrini”, chiedendo che le questioni di legittimità costituzionale siano accolte.

3.1.– In punto di legittimazione all’intervento, la difesa delle associazioni afferma che, in considerazione degli scopi sociali, sarebbe evidente il concreto interesse delle intervenienti «a portare il proprio contributo e ad interloquire» dinanzi a questa Corte. Il «prevalente interesse etico» sottostante le questioni di legittimità costituzionale dovrebbe consentire una più larga partecipazione di associazioni «espressioni della società civile» nel giudizio costituzionale, a maggior ragione in considerazione del «carattere giusnaturalistico delle moderne costituzioni occidentali», le quali, compresa la Costituzione italiana, rimanderebbero a un ordinamento che «precede» quello della legge statale e che «trova il suo più solido e profondo fondamento nell’ordine naturale delle cose, vale a dire nel diritto naturale».

3.2.– Nel merito, le intervenienti osservano come, in base alla giurisprudenza di legittimità e a quanto disposto nella Convenzione di Oviedo, dovrebbe escludersi la possibilità di sacrificare la salute o il bene supremo della vita di persona incapace di dare consenso, «in assenza di eventi ineluttabili quali una malattia che non possa essere contrastata se non incorrendo nell’accanimento terapeutico». La disposizione censurata, pertanto, favorirebbe «gli abusi, con rifiuto delle cure e conseguente soppressione di pazienti incapaci» per interessi che possono essere i più diversi, estranei al best interest del malato.

3.3.– Ripercorsi i dubbi, condivisi, di legittimità costituzionale del giudice a quo, le intervenienti osservano che l’«inadeguatezza» della normativa censurata persisterebbe anche nel caso in cui questa Corte ritenesse possibile l’interruzione delle cure solo una volta ricostruita, per opera del giudice tutelare, la volontà dell’incapace: sarebbe evidente, infatti, «il carattere di fictio iuris di una tale metodologia», irrispettosa della «reale e ipoteticamente diversa volontà che il paziente potrebbe esprimere attualmente, da sé, se ne fosse in grado».

A parere delle intervenienti, infatti, un valido consenso o rifiuto delle cure «non può insorgere anteriormente al verificarsi del quadro patologico rispetto al quale si pone la necessità di dare l’informativa». Il problema della valutazione della persistenza del rifiuto delle cure, dunque, esisterebbe e permarrebbe, secondo questa prospettiva, anche in caso di DAT «proprio per la naturale volatilità della volontà delle persone rispetto ai fatti ed alle stagioni della vita»: funzione del giudice tutelare, pertanto, dovrebbe essere, in ogni caso, quella di autorizzare terapie che non costituiscano accanimento terapeutico e che salvaguardino, in ossequio al principio di precauzione, i beni della salute e della vita.

3.4.– La difesa delle intervenienti dà altresì conto di una nota dell’associazione di Pavia, che ritiene utile riportare nella «esatta consistenza testuale», nella quale vengono delineati ulteriori aspetti di illegittimità costituzionale.

Si afferma, in particolare, che la possibilità per l’amministratore di sostegno, anche se in presenza di DAT, di rifiutare o interrompere l’alimentazione, l’idratazione o la ventilazione artificiale sarebbe in contrasto con la dignità umana (art. 2 Cost.), con il diritto alla salute (perché l’art. 32 Cost. si riferisce ai trattamenti sanitari ed è dibattuta la possibilità di ricomprendervi gli anzidetti trattamenti), con l’art. 3 Cost. (perché la legge n. 219 del 2017 equipara irragionevolmente terapie mediche e trattamenti di mero sostegno vitale). L’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017, poi, sarebbe costituzionalmente illegittimo perché, consentendo all’amministratore di sostegno di dover solo tenere conto della volontà del soggetto amministrato in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere, lederebbe il diritto personalissimo alla vita e alla salute che solo il titolare può esercitare (art. 2 Cost.) ed equiparerebbe irragionevolmente chi è totalmente incapace e chi, anche solo parzialmente, può invece manifestare la propria volontà (artt. 3 e 32 Cost.). Sono rappresentati, infine, vizi di costituzionalità ritenuti ancora più radicali, dubitandosi della legittimità costituzionale della privazione di trattamenti sanitari salvavita, siano o no presenti le DAT.

Considerato in diritto

1.– Con l’ordinanza indicata in epigrafe, il giudice tutelare del Tribunale ordinario di Pavia ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), nella parte in cui stabilisce che l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (d’ora in avanti: DAT), possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato.

Secondo il giudice rimettente, le norme censurate si porrebbero in contrasto, innanzitutto, con gli artt. 2, 13 e 32 Cost., in quanto sarebbe necessario che, in assenza delle DAT, la volontà di esercitare il diritto inviolabile e personalissimo di rifiutare le cure, che troverebbe fondamento in tali norme costituzionali, sia ricostruita in modo da salvaguardare la natura soggettiva del diritto medesimo: salvaguardia che sarebbe garantita solo con l’intervento di un soggetto terzo e imparziale quale è il giudice.

Le disposizioni censurate, poi, si porrebbero in contrasto con l’art. 3 Cost. sotto plurimi profili. Innanzitutto, poiché nell’amministrazione di sostegno, ai sensi dell’art. 411 del codice civile, è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti, attinenti alla sfera patrimoniale, indicati agli artt. 374 e 375 del medesimo codice, sarebbe irragionevole che analoga autorizzazione non sia prevista per il rifiuto delle cure, «sintesi ed espressione dei diritti alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona». In secondo luogo, dal momento che secondo la giurisprudenza è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare perché il rappresentante avanzi la domanda di separazione coniugale, sarebbe costituzionalmente illegittimo che non sia invece previsto l’intervento giudiziale per autorizzare il rifiuto delle cure, del pari atto personalissimo «coinvolgente valori egualmente rilevanti e dalle implicazioni certamente superiori». Infine, sarebbe irragionevole che, se si tratta di soggetti incapaci, non venga apprestata «la più elementare attenzione» per la loro volontà, non prevedendosi meccanismo alcuno di tutela o controllo, quando invece la legge n. 219 del 2017 è tutta fondata «sull’intento di valorizzare ed accordare centralità all[e] manifestazioni di volontà dei singoli», tanto da prevedere formalità e procedure per la loro espressione.

2.– Deve essere preliminarmente dichiarato inammissibile l’intervento delle associazioni Unione Giuristi Cattolici Italiani – Unione Locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici di Pavia “Beato Contardo Ferrini”.

2.1.– Al giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale possono partecipare, secondo quanto previsto dall’art. 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), e dall’art. 4 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, le parti del giudizio a quo e, secondo che sia censurata una norma di legge statale o di legge regionale, il Presidente del Consiglio dei ministri o il Presidente della Giunta regionale. Il richiamato art. 4 delle Norme integrative prevede, altresì, la possibilità di derogare a tale regola, ferma restando la competenza di questa Corte a giudicare sull’ammissibilità degli interventi di altri soggetti: secondo la costante giurisprudenza, tali interventi sono ammissibili, senza venire in contrasto con il carattere incidentale del giudizio di costituzionalità, soltanto quando i terzi siano «titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura» (ex plurimis, sentenze n. 98 e n. 13 del 2019, n. 217, e n. 180 del 2018; nello stesso senso, sentenza n. 213 del 2018).

Nel caso di specie le associazioni intervenienti – le quali hanno, altresì, dedotto questioni di legittimità costituzionale ulteriori rispetto all’ordinanza di rimessione, per ciò solo inammissibili – non possono essere considerate titolari di un tale interesse qualificato, posto che l’odierno giudizio di legittimità costituzionale non è destinato a produrre, nei loro confronti, effetti immediati, neppure indiretti. Esse, infatti, non vantano una posizione giuridica suscettibile di essere pregiudicata dalla decisione di questa Corte sulle norme oggetto di censura, ma soltanto un generico interesse connesso al perseguimento dei loro scopi statutari.

3.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito l’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale, perché il rimettente non avrebbe prospettato «specifiche censure con riguardo a ciascun parametro costituzionale richiamato», con conseguente difetto di motivazione.

3.1.– L’eccezione è palesemente destituita di fondamento.

Il giudice rimettente, evocando a parametro congiuntamente gli artt. 2, 13 e 32 Cost., ha in tutta evidenza ritenuto che l’addizione richiesta a questa Corte sarebbe imposta dal combinato disposto di tali norme costituzionali. Del resto, non solo la giurisprudenza di questa Corte ha già riconosciuto che il principio del consenso informato trova fondamento proprio nelle norme costituzionali ora in discorso (sentenza n. 438 del 2008 e ordinanza n. 207 del 2018), ma è la stessa legge n. 219 del 2017 a definirsi funzionale alla tutela del diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona, nel rispetto, tra gli altri, dei principi di cui agli artt. 2, 13 e 32 Cost.

Autonomamente e adeguatamente motivate, poi, sono le censure in riferimento all’art. 3 Cost.

4.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito l’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale anche sotto un ulteriore profilo: il giudice rimettente non avrebbe «argomentato in ordine all’impossibilità di dare alle disposizioni impugnate un’interpretazione conforme a Costituzione».

4.1.– L’eccezione non è fondata.

Il giudice tutelare di Pavia si è diffuso ampiamente sull’interpretazione delle disposizioni censurate, soffermandosi in particolare sul significato da attribuire alla locuzione «rifiuto delle cure», la quale ricomprenderebbe, alla luce della ratio legis e del diritto costituzionale all’autodeterminazione, anche il rifiuto delle cure necessarie al mantenimento in vita; non solo, il giudice a quo ha espressamente escluso di poter interpretare detta locuzione come non comprensiva del rifiuto di tali cure. L’iter argomentativo della ordinanza di rimessione si fonda, dunque, su una seria e approfondita attività ermeneutica concernente la disposizione censurata, conclusasi con un’attribuzione a quest’ultima di un significato normativo che al giudice rimettente appare in contrasto con gli evocati parametri costituzionali.

Il giudice a quo, dunque, ha implicitamente escluso, all’esito dell’attività interpretativa posta in essere, di poter ricavare dalle disposizioni oggetto di censura norme conformi a Costituzione. Se, poi, l’esito dell’attività esegetica del giudice rimettente sia condivisibile, o no, è profilo che attiene al merito, e non più all’ammissibilità, delle questioni di legittimità costituzionale (ex plurimis, sentenze n. 78 e n. 12 del 2019, n. 132 e n. 15 del 2018, n. 69, n. 53 e n. 42 del 2017, n. 221 del 2015).

5.– Nel merito, le questioni di legittimità costituzionale non sono fondate.

Il giudice tutelare rimettente (legittimato a sollevare questioni di legittimità costituzionale: da ultimo, sentenza n. 258 del 2017) impernia i dubbi di costituzionalità sul seguente assunto: in ragione di quanto previsto dalle disposizioni censurate, l’amministratore di sostegno, al quale, in assenza delle DAT, sia stata affidata la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, ha per ciò solo, sempre e comunque, anche il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza del beneficiario, senza che il giudice tutelare possa diversamente decidere e senza bisogno di un’autorizzazione di quest’ultimo per manifestare al medico il rifiuto delle cure.

Si tratta di un presupposto interpretativo erroneo.

5.1.– Deve innanzitutto osservarsi che la legge n. 219 del 2017, come si evince sin dal suo titolo, dà attuazione al principio del consenso informato nell’ambito della «relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico» (art. 1, comma 2).

Per quanto qui rileva, il principio – previsto da plurime norme internazionali pattizie, oltre che dall’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e da diverse leggi nazionali che disciplinano specifiche attività mediche – ha fondamento costituzionale negli artt. 2, 13 e 32 Cost. e svolge la «funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative» (sentenza n. 438 del 2008; nello stesso senso, sentenza n. 253 del 2009 e ordinanza n. 207 del 2018). In attuazione delle norme costituzionali, la legge n. 219 del 2017, pertanto, dopo aver sancito che «nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge» (art. 1, comma 1), promuove e valorizza la relazione di cura e fiducia tra medico e paziente che proprio sul consenso informato deve basarsi (art. 1, comma 2), esplicita le informazioni che il paziente ha diritto di ricevere (art. 1, comma 3), stabilisce le modalità di espressione del consenso e del rifiuto di qualsivoglia trattamento sanitario, anche (ma non solo) necessario alla sopravvivenza (art. 1, commi 4 e 5), prevede l’obbligo per il medico di rispettare la volontà espressa dal paziente (art. 1, comma 6).

La legge n. 219 del 2017 ha poi introdotto, ovviamente in correlazione al diritto all’autodeterminazione in ambito terapeutico, l’istituto delle DAT, prevedendo che ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura incapacità di determinarsi, possa esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari, a tale scopo indicando un «fiduciario», che faccia le sue veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie (art. 4, comma 1). Il medico è tenuto al rispetto delle DAT (che devono essere redatte secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 6), potendo egli disattenderle, in accordo con il fiduciario, soltanto «qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita» (art. 4, comma 5).

5.1.1.– L’art. 3 della legge n. 219 del 2017 reca la disciplina – concernente tanto il consenso informato quanto le DAT – applicabile nel caso in cui il paziente sia non una persona (pienamente) capace di agire (art. 1, comma 5), ma una persona minore di età, interdetta, inabilitata o beneficiaria di amministrazione di sostegno.

Le norme oggetto del presente giudizio di costituzionalità regolano, in particolare, quest’ultimo caso, stabilendo, da un lato, che, quando la nomina dell’amministratore di sostegno prevede l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, «il consenso informato è espresso o rifiutato anche dall’amministratore di sostegno ovvero solo da quest’ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere» (art. 3, comma 4); dall’altro, che, qualora non vi siano DAT, se l’amministratore di sostegno rifiuta le cure e il medico le reputa invece appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice tutelare, su ricorso dei soggetti legittimati a proporlo (art. 3, comma 5). Le norme censurate, dunque, sono volte a disciplinare casi particolari di espressione o di rifiuto del consenso informato, anche – ma non soltanto – laddove questo riguardi trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza.

Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice rimettente, però, esse non hanno disciplinato «le modalità di conferimento, all’amministratore di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri in ambito sanitario», le quali, invece, restano regolate dagli artt. 404 e seguenti cod. civ., come introdotti dalla legge 9 gennaio 2004, n. 6 (Introduzione nel libro primo, titolo XII, del codice civile del capo I, relativo all’istituzione dell’amministrazione di sostegno e modifica degli articoli 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 del codice civile in materia di interdizioni e di inabilitazione, nonché relative norme di attuazione, di coordinamento e finali). Le norme oggetto dell’odierno sindacato di questa Corte, altrimenti detto, non disciplinano l’istituto dell’amministrazione di sostegno, ma regolano il caso in cui essa sia stata disposta per proteggere una persona che è sottoposta, o potrebbe essere sottoposta, a trattamenti sanitari e che, pertanto, deve esprimere o no il consenso informato a detti trattamenti.

L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017 deve essere condotta, pertanto, alla luce dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, richiamato dalle norme censurate: segnatamente, è in base alla disciplina codicistica che devono essere individuati i poteri spettanti al giudice tutelare al momento della nomina dell’amministratore di sostegno, i quali non sono affatto contemplati dalla richiamata legge n. 219 del 2017.

5.2.– Questa Corte, già all’indomani della legge n. 6 del 2004, rilevò che «l’ambito dei poteri dell’amministratore [è] puntualmente correlato alle caratteristiche del caso concreto» (sentenze n. 51 del 2010 e n. 440 del 2005), secondo quanto previsto dal giudice tutelare nel provvedimento di nomina, che deve contenere, tra le altre indicazioni, quelle concernenti l’oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario (art. 405, quinto comma, numero 3, cod. civ.), nonché la periodicità con cui l’amministratore di sostegno deve riferire al giudice circa l’attività svolta e le condizioni di vita personale e sociale del beneficiario (art. 405, quinto comma, numero 6, cod. civ.).

Più di recente, anche sulla scia dell’interpretazione e dell’applicazione dell’amministrazione di sostegno da parte della giurisprudenza di legittimità, questa Corte ha osservato che tale istituto «si presenta come uno strumento volto a proteggere senza mortificare la persona affetta da una disabilità, che può essere di qualunque tipo e gravità (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 27 settembre 2017, n. 22602)» (sentenza n. 114 del 2019). Esso consente al giudice tutelare «di adeguare la misura alla situazione concreta della persona e di variarla nel tempo, in modo tale da assicurare all’amministrato la massima tutela possibile a fronte del minor sacrificio della sua capacità di autodeterminazione (in questo senso, Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 11 maggio 2017, n. 11536; 26 ottobre 2011, n. 22332; 29 novembre 2006, n. 25366 e 12 giugno 2006, n. 13584; ma si veda anche Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 11 settembre 2015, n. 17962)» (sentenza n. 114 del 2019).

L’amministrazione di sostegno è, insomma, un istituto duttile, che, proprio in ragione di ciò, può essere plasmato dal giudice sulle necessità del beneficiario, anche grazie all’agilità della relativa procedura applicativa (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 11 settembre 2015, n. 17962; 26 ottobre 2011, n. 22332; 1° marzo 2010, n. 4866; 29 novembre 2006, n. 25366 e 12 giugno 2006, n. 13584). Con il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno, difatti, il giudice tutelare «si limita, in via di principio, a individuare gli atti in relazione ai quali ne ritiene necessario l’intervento» (sentenza n. 114 del 2019), perché è chiamato ad affidargli, nell’interesse del beneficiario, i necessari strumenti di sostegno con riferimento alle sole categorie di atti al cui compimento quest’ultimo sia ritenuto inidoneo (Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenza 29 novembre 2006, n. 25366).

Attribuendo al giudice tutelare il compito di modellare l’amministrazione di sostegno in relazione allo stato personale e alle condizioni di vita del beneficiario, il legislatore ha inteso limitare «nella minore misura possibile» (sentenza n. 440 del 2005) la capacità di agire della persona disabile: il che marca nettamente la differenza con i tradizionali istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione, la cui applicazione attribuisce al soggetto uno status di incapacità, più o meno estesa, connessa a rigide conseguenze legislativamente predeterminate. Il maggior rispetto dell’autonomia e della dignità della persona disabile assicurata dall’amministrazione di sostegno è alla base di quelle recenti decisioni, anche di questa Corte, che hanno escluso si estendano a tali soggetti – in ragione d’una generalizzata applicazione, in via analogica, delle limitazioni dettate per l’interdetto o l’inabilitato – i divieti di contrarre matrimonio (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 11 maggio 2017, n. 11536) o di donare (sentenza n. 114 del 2019; Corte di cassazione, sezione prima civile, ordinanza 21 maggio 2018, n. 12460): il beneficiario di amministrazione di sostegno può sì essere privato della capacità di porre in essere tali atti personalissimi, quando ciò risponda alla tutela di suoi interessi, ma sempre che ciò sia espressamente disposto dal giudice tutelare – nel provvedimento di apertura dell’amministrazione di sostegno o anche in una sua successiva revisione – con esplicita clausola ai sensi dell’art. 411, quarto comma, cod. civ.

È fuor di dubbio, infine, che possa ricorrersi all’amministrazione di sostegno anche laddove sussistano soltanto esigenze di «cura della persona» – come d’altra parte recitano gli artt. 405, quarto comma, e 408, primo comma, cod. civ. – in quanto esso non è istituto finalizzato esclusivamente ad assicurare tutela agli interessi patrimoniali del beneficiario, ma è volto, più in generale, a soddisfarne i «bisogni» e le «aspirazioni» (art. 410, primo comma, cod. civ.), così garantendo adeguata protezione alle persone fragili, in relazione alle effettive esigenze di ciascuna (Corte di cassazione, sesta sezione civile, ordinanza 26 luglio 2018, n. 19866; sul ricorso all’amministrazione di sostegno per l’esercizio di scelte connesse al diritto alla salute, anche Corte di cassazione, prima sezione civile, ordinanza 15 maggio 2019, n. 12998).

5.3.– La ricostruzione del quadro normativo concernente l’amministrazione di sostegno, anche alla luce degli approdi della giurisprudenza di questa Corte e della Corte di cassazione, rivela l’erroneità del presupposto interpretativo su cui si fondano le questioni di legittimità costituzionale proposte dal giudice tutelare di Pavia.

Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice rimettente, le norme censurate non attribuiscono ex lege a ogni amministratore di sostegno che abbia la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario anche il potere di esprimere o no il consenso informato ai trattamenti sanitari di sostegno vitale.

Nella logica del sistema dell’amministrazione di sostegno è il giudice tutelare che, con il decreto di nomina, individua l’oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario. Spetta al giudice, pertanto, il compito di individuare e circoscrivere i poteri dell’amministratore, anche in ambito sanitario, nell’ottica di apprestare misure volte a garantire la migliore tutela della salute del beneficiario, tenendone pur sempre in conto la volontà, come espressamente prevede l’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017. Tali misure di tutela, peraltro, non possono non essere dettate in base alle circostanze del caso di specie e, dunque, alla luce delle concrete condizioni di salute del beneficiario, dovendo il giudice tutelare affidare all’amministratore di sostegno poteri volti a prendersi cura del disabile, più o meno ampi in considerazione dello stato di salute in cui, al momento del conferimento dei poteri, questi versa. La specifica valutazione del quadro clinico della persona, nell’ottica dell’attribuzione all’amministratore di poteri in ambito sanitario, tanto più deve essere effettuata allorché, in ragione della patologia riscontrata, potrebbe manifestarsi l’esigenza di prestare il consenso o il diniego a trattamenti sanitari di sostegno vitale: in tali casi, infatti, viene a incidersi profondamente su «diritti soggettivi personalissimi» (Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenza 7 giugno 2017, n. 14158; più di recente, anche Corte di cassazione, prima sezione civile, ordinanza 15 maggio 2019, n. 12998), sicché la decisione del giudice circa il conferimento o no del potere di rifiutare tali cure non può non essere presa alla luce delle circostanze concrete, con riguardo allo stato di salute del disabile in quel dato momento considerato.

La ratio dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, pertanto, richiede al giudice tutelare di modellare, anche in ambito sanitario, i poteri dell’amministratore sulle necessità concrete del beneficiario, stabilendone volta a volta l’estensione nel solo interesse del disabile. L’adattamento dell’amministrazione di sostegno alle esigenze di ciascun beneficiario è, poi, ulteriormente garantito dalla possibilità di modificare i poteri conferiti all’amministratore anche in un momento successivo alla nomina, tenendo conto, ove mutassero le condizioni di salute, delle sopravvenute esigenze del disabile: il giudice tutelare, infatti, deve essere periodicamente aggiornato dall’amministratore circa le condizioni di vita personale e sociale del beneficiario (art. 405, quinto comma, numero 6, cod. civ.), può modificare o integrare, anche d’ufficio, le decisioni assunte nel decreto di nomina (art. 407, quarto comma, cod. civ.), può essere chiamato a prendere gli opportuni provvedimenti – su ricorso del beneficiario, del pubblico ministero o degli altri soggetti di cui all’art. 406 cod. civ. – in caso di contrasto, di scelte o di atti dannosi ovvero di negligenza dell’amministratore nel perseguire l’interesse o nel soddisfare i bisogni o le richieste della persona disabile (art. 410, secondo comma, cod. civ.).

5.3.1.– L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017, tenuto conto dei principi che conformano l’amministrazione di sostegno, porta allora conclusivamente a negare che il conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario rechi con sé, anche e necessariamente, il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita. Le norme censurate si limitano a disciplinare il caso in cui l’amministratore di sostegno abbia ricevuto anche tale potere: spetta al giudice tutelare, tuttavia, attribuirglielo in occasione della nomina – laddove in concreto già ne ricorra l’esigenza, perché le condizioni di salute del beneficiario sono tali da rendere necessaria una decisione sul prestare o no il consenso a trattamenti sanitari di sostegno vitale – o successivamente, allorché il decorso della patologia del beneficiario specificamente lo richieda.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara inammissibile l’intervento delle associazioni Unione Giuristi Cattolici Italiani – Unione Locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici di Pavia “Beato Contardo Ferrini”;

2) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, dal giudice tutelare del Tribunale ordinario di Pavia con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 marzo 2019.

F.to:

Giorgio LATTANZI, Presidente

Franco MODUGNO, Redattore

Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 13 giugno 2019.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: Roberto MILANA

 

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Quale COMPENSO per l’ADS?

Secondo la Comm. trib. regionale Friuli-V. Giulia Trieste, l’indennità liquidata dal giudice tutelare a favore del libero professionista che ha svolto l’attività di amministratore di sostegno non ha natura retributiva e, pertanto, non rileva ai fini IVA.

Visto che l’attività dell’ADS si è svolta in assistenza e monitoraggio, con coinvolgimento nell’assistenza e mantenimento di rapporti con il personale sociale e medico, con ‘completezza, tempestività e continuità’, il GT ha da ciò tratto la conseguenza, nell’apprezzamento delle attività svolte, che l’indennità liquidata non è inquadrabile in una forma di retribuzione.

Peraltro, la  Corte costituzionale (ordinanza 1073 del 1988) aveva già precisato che la ‘equa indennità’ che il giudice tutelare può assegnare al tutore (a norma art. 379 c.c., comma 2) non ha natura retributiva ma serve a compensare gli oneri e le spese difficilmente documentabili da cui è gravato il tutore a causa dell’attività di amministrazione del patrimonio del tutelato.

Pure la Corte di Cassazione (sentenza 7355 del 1991) ha precisato che “indennità di cui all’art. 379, comma 2, c.c. non vuol dire corrispettivo, né equivalente monetario delle energie profuse, ma semplice ristoro al riguardo (ancorché apprezzabile e non meramente simbolico), e che inoltre, per l’indennità in esame, la citata disposizione contempla come unico parametro liquidatorio l’equità, lasciando ampia discrezionalità“.

Riportiamo di seguito il testo integrale della sentenza triestina.

Alberto Vigani

Associazione Amministratoridisostegno.com

Comm. trib. regionale Friuli-V. Giulia Trieste, Sez. III, Sent., 04/07/2016, n. 218

***

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI TRIESTE

TERZA SEZIONE

riunita con l’intervento dei Signori:

REINOTTI PIER VALERIO – Presidente

LIESCH ERNESTO – Relatore

MONDINI MARIA LUISA – Giudice

ha emesso la seguente

SENTENZA

– sull’appello n. 62/2015

depositato il 05/02/2015

– avverso la sentenza n. 283/2014 Sez:2 emessa dalla Commissione Tributaria Provinciale di TRIESTE

contro: M.C.

PER SE E PER LO STUDIO LEGALE M.

VIA F. S. N. 16 34133 T.

contro: M.S.

PER SE E PER LO STUDIO LEGALE M.

VIA F. S. N. 16 34133 T.

contro: STUDIO LEGALE ASSOCIATO M.

VIA F. S. 16 34133 T.

proposto dall’appellante: AG. ENTRATE DIR. PROVIN. UFF. CONTROLLI TRIESTE

Atti impugnati: SIL.RIF.RIMB IVA-ALTRO 2012

Con sentenza 283/02/14 la Commissione Tributaria Provinciale di Trieste accoglieva il ricorso proposto dalle parti, in qualità di componenti dello studio legale associato M., avverso il provvedimento di diniego reso dall’Ufficio alla richiesta di rimborso dell’importo di Euro 173,55 versata a titolo di IVA sulla fattura (…) concernente compenso di Euro 1.000,00 su liquidazione disposta con decreto dal Giudice tutelare di Trieste per attività ultrabiennale svolta dall’avv. C.M. in qualità di amministratore di sostegno della sig.a D.K., fattura emessa tenuto conto della diversa interpretazione esistente tra A.G.O. ed Agenzia Entrate in ordine al trattamento fiscale dell’indennità all’amministratore di sostegno (ADS) laddove questi eserciti attività professionale.

La C.T.P., richiamate le posizioni a sostegno delle opposte tesi (Cass. 7355/91 e risoluzione Ag. Ent. 2E/2012), esaminati il decreto di nomina ad amministratore di sostegno e il decreto di liquidazione del compenso ex art. 379 c.c. e vista l’attività concretamente svolta, concordava con il giudizio dato dal Giudice tutelare che l’attività prestata non fosse di tipo neppure prevalentemente professionale, con non inquadrabilità, secondo il dettato dell’art. 379 c.c., in una forma di retribuzione.

Per conseguenza il ricorso veniva accolto, con condanna dell’Ufficio al rimborso della somma richiesta. Le spese di giudizio venivano compensate.

La sentenza veniva appellata dall’Ufficio in data 5.02.2015.

Rappresentando che nell’ordinamento fiscale una somma ricevuta a titolo di indennità viene normalmente assoggettata a tassazione, ragione per cui insussistenza di ragione giuridica per escludere la tassazione dell’indennità percepita da avvocato nello svolgimento dell’incarico di amministratore di sostegno, rientrando questo tra le prestazioni stragiudiziali svolte abitualmente dal professionista.

Concludendo per l’accoglimento dell’appello e per la rifusione delle spese di lite.

Lo studio associato ha depositato in data 4.03.2015 controdeduzioni, contrastando le argomentazioni dell’Ufficio e concludendo per la conferma della sentenza e per il rigetto del proposto appello. Richiesta compensazione di spese e di partecipazione alla discussione.

La richiesta di pubblica udienza è stata reiterata in data 14.12.2015.

Alla pubblica udienza sono presenti ambo le parti, che – cadauna insistendo sulle proprie ragioni – concludono come rispettivamente in atti.

La controversia è quindi ritenuta in decisione.

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L’art. 379, comma 1 c.c. prevede la gratuità degli uffici a protezione degli incapaci.

Una indennità (comma 2) può essere riconosciuta al tutore (art. 424, comma 1 c.c. che richiama la norma ex art. 379 c.c.) o all’amministratore di sostegno (art. 411, comma 1 c.c. che richiama la norma ex art. 379 c.c.) in considerazione dell’entità del patrimonio e delle difficoltà dell’amministrazione.

L’ausilio di ‘collaboratori stipendiati’ è facoltativamente ammesso dall’art. 379, comma 2, c.c.

Per effetto del rinvio operato dall’art. 411 c.c., all’amministrazione di sostegno si applicano, “in quanto compatibili”, talune norme del codice civile riguardanti l’ufficio tutelare tra cui l’art. 379 c.c. secondo cui “L’ufficio tutelare è gratuito. Il giudice tutelare tuttavia considerando l’entità del patrimonio e le difficoltà dell’amministrazione, può assegnare al tutore una equa indennità. Può altresì, se particolari circostanze lo richiedono, sentito il protutore, autorizzare il tutore a farsi coadiuvare nell’amministrazione, sotto la sua personale responsabilità, da uno o più persone stipendiate“.

La Corte costituzionale (ordinanza 1073 del 1988) ha precisato che la ‘equa indennità’ che il giudice tutelare può assegnare al tutore (a norma art. 379 c.c., comma 2) non ha natura retributiva ma serve a compensare gli oneri e le spese difficilmente documentabili da cui è gravato il tutore a causa dell’attività di amministrazione del patrimonio del tutelato.

La Corte di Cassazione (sentenza 7355 del 1991) ha precisato che “indennità di cui all’art. 379, comma 2, c.c. non vuol dire corrispettivo, né equivalente monetario delle energie profuse, ma semplice ristoro al riguardo (ancorché apprezzabile e non meramente simbolico), e che inoltre, per l’indennità in esame, la citata disposizione contempla come unico parametro liquidatorio l’equità, lasciando ampia discrezionalità“.

Le disposizioni inerenti la disciplina dell’amministratore di sostegno sono state introdotte nel codice civile con L. 9 gennaio 2004, n. 6.

L’art. 1 della L. n. 6 del 2004 dispone che lo scopo dell’istituto dell’amministratore di sostegno è di “tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive, in tutto o in parte, di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, medianti interventi di sostegno temporaneo o permanente”.

L’art. 408 c.c. effettua una graduazione preferenziale nella scelta dell’ADS, volta a privilegiare, in mancanza di soggetto designati dal beneficiario, i suoi conviventi e familiari, ferma la possibilità per il giudice tutelare di designare “altra persona idonea”, “quando ne ravvisa l’opportunità, e, nel caso di designazione dell’interessato, quando ricorrano gravi motivi”.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 19596 del 2011 ha affermato che il criterio fondamentale da seguire nella scelta dell’amministratore di sostegno è esclusivamente quello che riguarda la cura e gli interessi della persona beneficiata e che detto criterio lascia al giudice tutelare ampia facoltà di valutazione su quale sia il miglior soggetto da scegliere come amministratore.

Con sentenza n. 14190 del 5/6/2013, la Cassazione ha precisato come nella procedura per la istituzione di un’amministrazione di sostegno, che consiste in un procedimento unilaterale, non esistano parti necessarie al di fuori del beneficiario dell’amministrazione.

Sul piano generale nel prendersi cura della persona del beneficiario, l’ADS svolge le mansioni più varie: si prende cura della sua salute, tiene incontri con operatori sanitari/assistenziali, valuta le condizioni alloggiative e cerca soluzioni consone al rispetto della persona, oltre a svolgere adempimenti bancari, postali e fiscali: in generale cerca di migliorare la qualità della vita del soggetto debole.

Sotto il profilo “patrimoniale”, l’amministratore di sostegno diligente dovrebbe cercare non solo di preservare il patrimonio del beneficiario, ma anche, ove l’entità lo consenta, di intraprendere forme di investimento e di accantonamento idonee a conservarlo, possibilmente incrementandolo.

In buona sostanza la L. n. 4 del 2006 predilige la cura della persona rispetto ai profili – e quindi alle attività di gestione – patrimoniali.

Su qualsivoglia “persona idonea” cada, pertanto, la scelta del Giudice tutelare, i compiti dell’ADS restano eminentemente gli stessi: la cura della persona in primo luogo, e del patrimonio in secondo.

L’Agenzia delle Entrate, con risoluzione 2E/2012 a modifica di precedenti orientamenti resi da più Direzioni regionali su interpelli in materia tra il 2008 e il 2011, tutti concludenti per la intassabilità ha ritenuto che l’indennità ex art. 379 c.c., comma 2, allorquando il giudice tutelare scelga un avvocato quale ADS, rappresenti sempre e comunque, sotto il profilo dell’applicazione della normativa tributaria, un compenso per lo svolgimento di una attività professionale, inquadrabile pertanto tra i redditi di lavoro autonomo e rilevante ai fini IVA.

In risoluzione viene rappresentata l’inconferenza, rispetto alla questione all’atto proposta (interpello presentato da avvocato con “incarichi di amministratore di sostegno moltiplicati, tanto da divenire parte rilevante dell’attività svolta dal professionista”), della pronunzia della Consulta 1073/1988 – comunque anteriore all’entrata in vigore della L. n. 6 del 2004 – dappoichè la Corte, pronunciandosi in tema di interdizione, non si era occupata di soggetto libero professionista ma di un parente che pretendeva l’indennità con riferimento ad una assistenza personale piuttosto gravosa, indipendentemente dalla gestione del patrimonio.

La tesi sostenuta dall’Ufficio in appello, si è sostanziata, riprendendo dapprima i contenuti dell’ordinanza della Consulta 1073/1988, laddove la previsione di indennità ex art. 379 c.c., comma 2 è ravvisata correlata alla necessità di trovare un professionista per l’amministrazione del patrimonio, stante che: “tale funzione richiede una speciale disciplina che compensi in qualche misura le deficienze che dal punto di vista della gestione patrimoniale può comportare la scelta del tutore nella cerchia delle persone legate all’incapace da vincoli di affetto e di solidità familiare”.

L’Ufficio sintetizza quindi il suo pensiero nel senso che se per l’attività amministrativa non può essere incaricata una persona legata da vincoli di affetto e solidarietà (gratuitamente) allora dovrà essere incaricato un professionista che svolga tale compito (con corresponsione di un’equa indennità), con differenza risiedente proprio nella professionalità del soggetto incaricato.

Nel caso di cui è controversia – evidenzia l’Ufficio – il secondo comma dell’art. 379 non dovrebbe neppure essere applicato, considerando che il tutelato, quasi novantenne e residente in una casa di riposo, non sembra essere nel possesso di un patrimonio che giustifichi l’indennità. Rappresentando altresì essere di tutta evidenza che, nonostante manchino gli estremi di legge per la liquidazione dell’indennità, la stessa venga erogata comunque per salvaguardare gli interessi del tutelato che, altrimenti non avrebbe nessuno che si interessi di compiere quei pochi atti di cui necessita una persona in vita benché in quelle condizioni: senza il compenso, anche se l’attività fosse minima (come nel caso) non ci sarebbe l’interesse di un professionista allo svolgimento di tale attività.

Le affermazioni dell’Ufficio non sono convincenti sul piano logico, prima che sul piano giuridico.

Le attività da porre in essere dall’ADS, così come contemplate dalla legge, sono oggettivamente eguali quale che sia il soggetto che è chiamato ad assicurarle, sia esso persona legata da vincoli familiari e/o affettivi ovvero soggetto terzo (professionista o meno), dandosi e dovendosi dare prevalenza alla cura della persona rispetto ai profili – e quindi alle attività di gestione – patrimoniali.

Il sostenere che se esse attività nella loro completezza, ove svolte da un parente/familiare/affine, debbano essere di per sé e comunque “gratuite” nel senso di non onerare in alcun modo il patrimonio del beneficiato rende(rebbe) di per sé priva di senso logico la previsione di cui al secondo comma dell’art. 379, ove è lasciata al prudente apprezzamento del Giudice tutelare sia an sia il quantum dell’attribuzione di una indennità equitativamente determinata.

Lo spostare la questione del regime fiscale applicabile dall’oggettività delle ‘attività’ alla qualificazione soggettiva del ‘soggetto idoneo’ (indennità compensativa se non professionista, retributiva se invece tale) non tiene sul piano logico.

Qualora il familiare (o anche ‘soggetto idoneo’ terzo estraneo all’ambito familiare) fosse egli stesso professionista, ingegnere, architetto, perito od altro, l’indennità muterebbe ‘ex se’ (agli effetti fiscali e del tutto illogicamente) da compensativa a retributiva, ancorché in alcun modo l’attività esercitata in favore del beneficiario possa essere ritenuta direttamente riconducibile alle competenze proprie delle tali professioni.

E la sostanza delle ‘attività’ non muta – e non può mutare – allorquando l’ADS ‘soggetto idoneo’, deputato alla pari degli altri (familiari o meno) eminentemente ‘alla cura della persona’, sia un avvocato ovvero un commercialista.

Sotto il profilo giuridico, accedendo alla tesi dell’Amministrazione, verrebbe a porsi duplice questione di disparità di trattamento (art. 3 Cost.), innanzi a diversificata applicazione dell’art. 379 II comma c.c. a parità di attività di ADS.

Dapprima tra soggetto non titolare di reddito di lavoro autonomo assegnatario eventuale di ‘indennità compensativa’, intassabile e soggetto titolare di reddito di lavoro autonomo assegnatario di ‘indennità comunque retributiva’, tassabile agli effetti delle imposte dirette ed indirette.

E quindi, nell’ambito dei soggetti titolari di reddito di lavoro autonomo tra i soggetti per i quali l’attività non fosse riconducibile a quelle proprie delle libere professioni esercitate per i quali l’indennità diverrebbe comunque ‘retributiva’ e i soggetti per i quali l’attività fosse ritenuta riconducibile a quelle proprie delle libere professioni esercitate indennità tout court ‘retributiva’ e tassabile.

E’ ben vero che la Consulta (nel 1988) si era pronunciata allorquando la figura dell’amministratore di sostegno non era ancora entrata nell’ordinamento, pronunziandosi – a ben leggere – in relazione alla differenza “tra le due funzioni che l’art. 357 cod. civ. affida al tutore, quella della cura della persona e quella dell’amministrazione, con rappresentanza, del patrimonio: la seconda funzione richiede una speciale disciplina che compensi in qualche misura le deficienze che, dal punto di vista della gestione patrimoniale, può comportare la scelta del tutore nella cerchia delle persone legate all’incapace da vincoli di affetto e di solidarietà familiare, secondo un criterio di prevalenza dell’interesse di cura della persona”.

Precisato “che l’equa indennità, che a norma dell’art. 379, secondo comma, il giudice tutelare può assegnare al tutore, considerando l’entità del patrimonio e le difficoltà dell’amministrazione, non ha natura retributiva, ma serve a compensare gli oneri e le spese non facilmente documentabili da cui e gravato il tutore a cagione dell’attività di amministrazione del patrimonio del pupillo, alla quale l’ufficio tutelare lo obbliga personalmente senza possibilità di nominare sostituti” ha quindi osservato che “l’obbligo di cura della persona non comporta oneri e spese quantificabili, sia pure forfetariamente, in denaro“.

Per quanto anteriormente esposto il Legislatore, con l’introduzione dell’ADS, ha eseguito un rovesciamento d’importanza unicamente agli effetti che nel caso di specie rilevano delle funzioni e specificamente delle attività a questa figura attribuite ai fini indennitari rispetto a quelle enunciate dalla Consulta, allora e specificamente in riferimento al tutore dell’incapace.

Maggiore rilievo alla cura della persona e della sua dignità attività fondamentale rispetto all’attività di amministrazione del patrimonio attività eventuale.

Dal che la rilevanza della già enunciata ‘applicazione in quanto compatibile’ delle disposizioni dell’art. 379 c.c., l’interpretazione delle quali vanno eseguite non solo ed esclusivamente in relazione alle difficoltà dell’amministrazione del patrimonio, ma tenendo conto del complesso insieme delle attività svolte dall’ADS. Le quali attività, cui è attribuita sostanzialmente rilevanza pubblicistica atteso l’istituto, possono, molto plausibilmente, comportare oneri e spese non facilmente documentabili e, altresì, tempo sottratto ad altre attività, siano esse generatrici di reddito o meno.

Ed è – e deve essere – lasciato esclusivamente all’apprezzamento del Giudice tutelare la differenziazione tra l’indennità per l’attività di amministratore di sostegno e il corrispettivo per una attività specificamente a contenuto intrinsecamente professionale quale essa sia, tecnica, economica o giuridica ove svolta da ADS libero professionista per la valutazione della natura della somma liquidata ai fini della tassazione.

Nel caso di specie il Giudice tutelare di Trieste, come da decreto di liquidazione dd. 10.05.2012, ad eseguita ricognizione sull’attività di ADS prestata e tenuto conto che l’opera è stata connotata da ‘attività di assistenza e monitoraggio, con coinvolgimento nell’assistenza e mantenimento di rapporti con il personale sociale e medico’, svolta con ‘completezza, tempestività e continuità’, ha da ciò tratto la conseguenza, nell’apprezzamento delle attività svolte, che l’indennità liquidata non è inquadrabile in una forma di retribuzione.

Conseguenza pienamente condivisa.

E’ da ultimo da osservarsi – in riferimento all’assunto dell’Ufficio sull’inesistenza degli estremi di legge per la liquidazione dell’indennità – che il Giudice tutelare ha tenuto conto dell’entità del patrimonio, come espressamente enunciato nel decreto di liquidazione stesso.

In conclusione l’appello dell’Ufficio va rigettato e la sentenza di prime cure confermata. Le caratteristiche della vicenda giustificano la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

la Commissione Tributaria Regionale del Friuli-Venezia Giulia – Sezione III

1) conferma l’impugnata sentenza e rigetta l’appello dell’Ufficio;

2) compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Conclusione

Così deciso in Trieste, il 21 marzo 2016.

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ADS SCELTA ANTICIPATA

Con l’ordinanza n. 12998 pubblicata il 15 maggio 2019, la Prima Sezione della Corte di Cassazione fa il punto sulla designazione anticipata dell’amministrazione di sostegno (della quale avevamo parlato qui) e non solo.

Per la Corte, tale istituto ha anche la finalità di impartire direttive in merito alle decisioni sanitarie e terapeutiche per il futuro, compreso il rifiuto alle cure.

Il fatto

Il caso sottoposto all’attenzione degli Ermellini riguarda un uomo affetto da una malformazione arterovenosa che aveva designato la propria moglie ad amministratore di sostegno con scrittura privata e con procura speciale autenticata.

In seguito, proposto ricorso al giudice tutelare di Savona per la propria nomina ad ADS, la moglie vedeva respingere il ricorso perché il marito era “allo stato pienamente capace d’intendere e di volere”.

Avverso il decreto di rigetto, la stessa aveva proposto reclamo avanti la Corte d’Appello di Genova, che aveva ritenuto che il diritto di rifiutare terapie fosse fuori dall’ambito di applicazione dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, trattandosi di diritto azionabile autonomamente in giudizio.

Il ricorso per Cassazione

Ricorrendo per Cassazione, i ricorrenti lamentano che la Corte d’Appello, nel pronunciarsi sul reclamo ex art. 739 cod. proc. civ., avverso il decreto del giudice tutelare del Tribunale di Savona, avrebbe non correttamente applicato le disposizioni in tema di amministrazione di sostegno (artt. 404 e ss. cod. civ.), ritenendo non applicabile l’istituto in considerazione della ritenuta capacità di intendere e di volere del beneficiando, e reputando che il diritto di rifiutare determinate terapie fosse al di fuori dell’ambito di applicazione dell’istituto dell’amministrazione di sostegno.

La capacità di intendere e volere

La Prima Sezione osserva che la Corte d’Appello parte da una premessa errata, ritenendo insussistente il presupposto essenziale dell’amministrazione di sostegno, costituito dall’impossibilità del beneficiario, anche parziale e temporanea, di provvedere ai propri interessi, per effetto di una infermità o di una menomazione fisica e/o psichica, sulla base del mero rilievo per cui il beneficiando sarebbe apparso pienamente capace di intendere e di volere.

Invero, l’istituto dell’amministrazione di sostegno presuppone la sussistenza di una ipotesi nella quale una persona sia priva, in tutto o in parte, di autonomia, ai sensi dell’art. 414 cod. civ per una qualsiasi «infermità» o «menomazione fisica», anche parziale o temporanea, che lo ponga nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi.

In tale ipotesi, ai sensi dell’art. 404 cod. civ., il giudice è tenuto, in ogni caso, a nominare un amministratore di sostegno poiché “la discrezionalità attribuita dalla norma ha ad oggetto solo la scelta della misura più idonea (amministrazione di sostegno, inabilitazione, interdizione), e non anche la possibilità di non adottare alcuna misura, che comporterebbe la privazione, per il soggetto incapace, di ogni forma di protezione dei suoi interessi, ivi compresa quella meno invasiva (Cass., 18/06/2014, n. 13929; Cass., 26/10/2011, n. 22332)”.

Di conseguenza, rilevano i Giudici che “soltanto la persona che si trovi nella piena capacità psico-fisica non è legittimata a richiedere l’amministrazione di sostegno, presupponendo l’attivazione della procedura la sussistenza della condizione attuale d’incapacità, in quanto l’intervento giudiziario non può essere che contestuale al manifestarsi dell’esigenza di protezione del soggetto (Cass., 20/12/2012, n. 2370)”.

La Corte d’Appello non ha dunque considerato la grave patologia della quale il beneficiando è portatore (MAV- malformazione arterovenosa) che comporta emorragie continue, con conseguente «instaurarsi di shock emorragico con rapida perdita della coscienza e compromissione delle funzioni vitali» e con gravi difficoltà nell’eloquio (tali da esprimersi solo mediante computer).

Il rifiuto alle cure

Secondo la Cassazione, è evidente che il beneficiando è ben consapevole del rischio di morte che corre in caso di shock emorragico violento, e che – essendo testimone di Geova – sotto sedazione non potrebbe in alcun modo manifestare il proprio dissenso alla terapia trasfusionale.

Nel caso di specie, la designazione della moglie come amministratrice di sostegno del marito è stata compiuta dallo stesso sulla base del paradigma normativo fissato nell’art. 408 cod. civ., primo comma, che prevede che «l’amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato in previsione della propria eventuale futura incapacità», con l’evidente fine di esprimere il dissenso alla somministrazione di trasfusioni a base di emoderivati.

Il Collegio, aderendo al principio già affermato da Cass. 07/06/2017, n. 14158, ritiene che la designazione anticipata abbia anche la finalità di poter impartire delle direttive, quando si è nella pienezza delle proprie facoltà cognitive e volitive, sulle decisioni sanitarie o terapeutiche da far assumere all’amministratore di sostegno designato, qualora si prospetti tale nuova condizione del designante.

Invero, “l’art. 408 cod. civ. – il quale ammette la designazione preventiva dell’amministratore di sostegno da parte dello stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata – è espressione del principio di autodeterminazione della persona, in cui si realizza il valore fondamentale della dignità umana, ed attribuisce quindi rilievo al rapporto di fiducia interno fra il designante e la persona prescelta, che sarà chiamata ad esprimerne le intenzioni in modo vincolato, anche per quel che concerne il consenso alle cure sanitarie”.

Nel caso esaminato, la scelta del beneficiando è collegata alle direttive espresse con la suddetta scrittura privata in ordine alla negazione del consenso ai trattamenti medici futuri fondati sulle trasfusioni di sangue, ragione fondante dell’istanza di apertura dell’amministrazione di sostegno.

Partendo dall’analisi dell’art. 32 della Costituzione, secondo cui «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge» e «la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana», osserva la Corte che “il compito dell’ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c’è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale.

Ma allorché il rifiuto abbia tali connotati non c’è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico. Né il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, (omicidio del consenziente, art. 579 c.p., o aiuto al suicidio, art. 580 c.p.), ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, giacché tale rifiuto esprime piuttosto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale”.

Ciò consente non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche, eventualmente, di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla.

In tale ipotesi, poi, il rifiuto del trattamento sanitario rientri è connesso altresì all’espressione di una fede religiosa il cui libero esercizio è sancito dall’art. 19 Cost..

Invero, l’art. 408 cod. civ. prevede che la scelta dell’amministratore di sostegno avvenga con «esclusivo riguardo alla cura e agli interessi della persona», e l’art. 410 cod. civ., primo comma, impone al predetto di agire tenendo conto dei bisogni e delle «aspirazioni» del beneficiario, a maggior ragione se questi le abbia già dichiarate con l’atto di designazione proprio in previsione della sua futura incapacità.

Tale tesi viene confutata dalla Corte con tutta un serie di richiami alle fonti giuridiche sovranazionali e alla giurisprudenza europea, che affermano il diritto dell’individuo di decidere in quale modo e in quale momento la sua vita deve terminare, a condizione che egli sia in grado di formare liberamente la propria volontà e di agire di conseguenza, quale corollario al diritto al rispetto della sua vita privata.

Contrariamente a quanto stabilito dalla Corte d’appello, pertanto, attraverso la scelta dell’amministratore da parte del beneficiario è possibile esprimere, nella richiesta di nomina dello stesso, l’esigenza che questi manifesti, in caso di impossibilità dell’interessato, il rifiuto di quest’ultimo di determinate terapie.

Invero, un’autonoma azione di accertamento non garantirebbe la realizzazione del diritto fatto valere, poiché, nell’ipotesi dell’evenienza delle paventate crisi emorragiche, il soggetto sarebbe verosimilmente privo della capacità di agire e necessiterebbe comunque della nomina di un rappresentante legale, anche nella qualità di amministratore di sostegno, il quale, in nome e per conto dell’interessato, esprima il diniego attuale del trattamento.

Silvia Zazzarini

per Associazione Amministratoridisostegno.com

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Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 4 febbraio – 15 maggio 2019, n. 12998

Presidente Valitutti – Relatore Caiazzo

Fatti di causa

Con ricorso al giudice tutelare di Savona, in data 30.7.15, T.F. , moglie di C.L. , chiese la sua nomina quale amministratore di sostegno del C. , a norma degli artt. 404 c.c. e ss., essendo già stata designata nella funzione dal marito con scrittura privata del 20.12.14 e con procura speciale del 12.1.15, autenticata.

Il giudice respinse il ricorso con decreto dell’1.8.15, ritenendo il C. “allo stato pienamente capace d’intendere e di volere”. T. e C. proposero reclamo, rigettato dalla Corte d’appello di Genova con ordinanza del 19.7.16 che, nel ribadire la valutazione di piena capacità del C. , osservò come il diritto di rifiutare determinate terapie fosse al di fuori dell’ambito d’applicazione dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, trattandosi di diritto azionabile autonomamente in giudizio e non tutelabile, in via indiretta, mediante l’istituto in questione. T. e C. hanno proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi.

Non si sono costituite le Procure Generali, presso la Corte d’appello di Genova e la Corte di Cassazione, alle quali il ricorso è stato notificato.

Ritenuto che:

Con il primo motivo è denunziata violazione e falsa applicazione dell’art. 404 c.c., art. 405 c.c., comma 5, n. 4, art. 406 c.c., comma 1, artt. 407, 409, 410 e 414 c.c., non avendo la Corte d’appello valutato correttamente le norme invocate in ordine ai presupposti della nomina dell’amministratore di sostegno, cioè: infermità o menomazione psichica o fisica e l’incidenza di tali condizioni sull’impossibilità del soggetto di provvedere ai propri interessi.

In particolare, i ricorrenti si dolgono che il giudice d’appello abbia ritenuto che il requisito soggettivo di cui all’art. 404 c.c. riguardi uno stato di totale incapacità d’intendere e di volere, mentre la norma in questione contempla il concetto di “infermità”, ossia una malattia o patologia fisica o mentale, non necessariamente involgente una totale incapacità di provvedere ai propri interessi, che può anche essere parziale e temporanea.

Con il secondo motivo è dedotto l’omesso esame di un fatto decisivo, quale lo stato di salute del C. el’incidenza della patologia da cui è affetto sull’impossibilità a provvedere ai propri interessi e, dunque, la violazione dell’art. 407 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5. Al riguardo, i ricorrenti lamentano che la Corte d’appello non abbia esaminato la documentazione medica prodotta e non abbia tenuto conto del fatto che la patologia diagnosticata (Malformazione artero-venosa- MAV) determinava l’impossibilità del C. di comunicare la propria decisione, consistente in una sostanziale obiezione di coscienza, di non sottoporsi alle trasfusioni di sangue nel corso delle crisi emorragiche da cui era colpito, trasfusioni ritenute necessarie per la cura.

In particolare, i ricorrenti si dolgono che il giudice di secondo grado, senza neppure sentire il C. -comparso in appello- abbia ritenuto che la domanda di nomina dell’amministratore di sostegno riguardava un’eventualità futura e non invece attuale (cioè l’impossibilità di opporsi alle trasfusioni emetiche a seguito delle crisi emorragiche che comportavano la perdita dello stato cosciente).

Con il terzo motivo è denunziata violazione e falsa applicazione dei suddetti artt. 404 c.c. e ss., nonché degli artt. 2, 3, 13, 19, 24 e 32 Cost., artt. 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, 1, 5, 6, 8, 9 e 14 della Convenzione sui Diritti Umani e la Biomedicina, avendo la Corte territoriale erroneamenteritenuto che l’amministrazione di sostegno non fosse la misura adeguata ed idonea per soddisfare il diritto fatto valere dai ricorrenti, in quanto l’unico modo possibile di informare i medici circa il rifiuto di trasfusioni mediche consiste nell’impartire direttive anticipate che, appunto, richiedono la nomina di un rappresentante legale- nella persona dell’amministratore di sostegno- che esprimerebbe tale diniego nei casi in cui il C. fosse attinto da crisi emorragiche, cagionate dalla MAV, con conseguente perdita della coscienza del paziente.

In particolare, i ricorrenti lamentano che la diversa interpretazione adottata dai giudici di merito violi le richiamate norme costituzionali in ordine al diritto di rifiutare le cure trasfusionali nella piena consapevolezza delle conseguenze prospettate di tale omissione.

Con il quarto motivo è denunziata la violazione degli artt. 3 e 24 Cost., nonché dell’art. 13 della Convenzione Europea dei diritti umani, in quanto la decisione impugnata ha precluso ai ricorrenti un rimedio effettivo per la grave violazione subita dei suoi diritti all’integrità fisica e alla dignità umana.

I quattro motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente per la loro evidente connessione, sono fondati.

I ricorrenti lamentano che la Corte d’appello, nel pronunciarsi sul reclamo ex art. 739 c.p.c., avverso il decreto del giudice tutelare del Tribunale di Savona, che aveva disatteso l’istanza di nomina di T.F. ad amministratore di sostegno del marito C.L., avrebbe operato una non corretta applicazione delle disposizioni in tema di amministrazione di sostegno (artt. 404 c.c. e ss.), ritenendo non applicabile l’istituto in considerazione della ritenuta capacità di intendere e di volere del C., e reputando che il diritto di rifiutare determinate terapie fosse al di fuori dell’ambito di applicazione dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, trattandosi di un diritto azionabile autonomamente e direttamente ingiudizio, e non tutelabile, in via indiretta, mediante tale forma di protezione.

Secondo i ricorrenti la pronuncia impugnata si sarebbe, inoltre, posta in palese contrasto con i principi costituzionali (artt. 2, 3, 19, 24 e 32 Cost.), e con quelli della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (artt. 8, 9 e 13), laddove garantiscono il diritto al rispetto della vita privata e familiare, la libertà di coscienza e di religione, nonché il diritto ad un ricorso giurisdizionale effettivo dinanzi ad un giudice nazionale.

Ciò in quanto la decisione impugnata avrebbe ingiustamente disconosciuto al C. il diritto di avvalersi – in mancanza di una norma di legge che imponga al medico il rispetto delle direttive anticipate, dal medesimo espresse con scrittura del 20 dicembre 2014 – dell’amministrazione di sostegno per far valere, mediante la persona designata (la moglie), la sua granitica ed irrevocabile volontà, in quanto testimone di Geova, di non essere sottoposto – anche in ipotesi di morte certa ed imminente – atrasfusioni a base di emoderivati. Tanto premesso, in via pregiudiziale, va osservato che il ricorso per cassazione sia ammissibile, essendo certamente ricorribile per cassazione – per la sua incidenza in maniera definitiva su diritti personalissimi – il decreto della Corte d’appello che nega l’apertura dell’amministrazione di sostegno (Cass., 20/07/2016, n. 14983), essendo ricorribili, ex art. 720 bis c.p.c., u.c., tutti i decreti aventi carattere decisorio – come quello che apre o denega l’apertura del procedimento in questione – poiché assimilabili, per loro natura, alle sentenze di interdizione ed inabilitazione (Cass., 28/09/2017, n. 22693; Cass., 20/04/2018, n. 9839).

Ancora in via pregiudiziale, non rileva, ai fini dell’ammissibilità del ricorso per amministrazione disostegno, la sopravvenuta L. 22 dicembre 2017, n. 219, poiché entrata in vigore solo il 31 gennaio 2018, ossia dopo la proposizione della domanda di amministrazione di sostegno da parte dei ricorrenti, e non avendo la legge efficacia retroattiva.

Ed invero, l’unica disposizione transitoria, contenuta nell’art. 6, dispone che “le disposizioni della medesima legge” si applicano esclusivamente “ai documenti atti ad esprimere le volontà del disponente in merito ai trattamenti sanitari, depositati presso il comune di residenza o presso un notaio prima della data di entrata in vigore della presente legge”, laddove, nella specie, le “direttive anticipate” del C. erano da questi personalmente conservate e portate con sé dalmedesimo, ai fini di mostrarle ai medici ad ogni ricovero in ospedale (p. 21 del ricorso).

Tutto ciò premesso, il collegio osserva che non possa essere condiviso l’assunto della Corte d’appello, laddove afferma che il presupposto essenziale dell’amministrazione di sostegno, costituito dall’impossibilità del beneficiario, anche parziale e temporanea, di provvedere ai propri interessi, per effetto di una infermità o di una menomazione fisica e/o psichica, sarebbe – nella specie insussistente.

E ciò sulla base del mero rilievo, evidenziato nel provvedimento impugnato, che “il C. , comparso personalmente all’odierna udienza, è apparso allo stato pienamente capace di intendere e di volere”. Va osservato, al riguardo, che l’applicazione dell’amministrazione di sostegno presuppone la sussistenza di una ipotesi nella quale una persona sia priva, in tutto o in parte, di autonomia – non solo a cagione di una infermità di mente, come nel caso dell’interdizione, ai sensi dell’art. 414 c.c. – bensì anche per una qualsiasi altra “infermità” o “menomazione fisica”, anche parziale o temporanea, che lo ponga nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi.

Per il che, il giudice – in siffatta ipotesi, corrispondente allo schema normativo di cui all’art. 404 c.c. – è tenuto, in ogni caso, a nominare un amministratore di sostegno poiché la discrezionalità attribuita dalla norma ha ad oggetto solo la scelta della misura più idonea (amministrazione di sostegno, inabilitazione, interdizione), e non anche la possibilità di non adottare alcuna misura, che comporterebbe la privazione, per il soggetto incapace, di ogni forma di protezione dei suoi interessi, ivi compresa quella meno invasiva (Cass., 18/06/2014, n. 13929; Cass., 26/10/2011, n. 22332).

Ne discende che soltanto la persona che si trovi nella piena capacità psico-fisica non è legittimata arichiedere l’amministrazione di sostegno, presupponendo l’attivazione della procedura la sussistenza della condizione attuale d’incapacità, in quanto l’intervento giudiziario non può essere che contestuale al manifestarsi dell’esigenza di protezione del soggetto (Cass., 20/12/2012, n. 2370).

Ora, nel caso concreto, la Corte territoriale – nel fondare il diniego di apertura della procedura in questione sull’erroneo presupposto della sussistenza della capacità di intendere e di volere del beneficiario – non ha considerato la gravissima patologia della quale il C. è portatore (MAV- malformazione artero-venosa) che – come sidesume dalle diverse certificazioni mediche trascritte nel ricorso, ed a suo tempo sottoposte al giudice del reclamo – comportano emorragie continue, con conseguente “instaurarsi di shock emorragico con rapida perdita della coscienza e compromissione delle funzioni vitali”, e con gravi difficoltà nell’eloquio; tanto che, stando alle predette certificazioni, il medesimo si esprime – e non sempre ci riesce – esclusivamente mediante computer (cfr. relazioni dei Dott. M. , Ospedale (omissis) , e N. , otorinolaringoiatra, in atti).

Da tali certificazioni si evince, altresì, che il C. è ben consapevole del rischio di morte che corre in caso di shock emorragico violento, e che – essendo testimone di Geova fin dal 1982 – nell’evenienza tali crisi, in special modo se sedato, non potrebbe in alcun modo manifestare il proprio dissenso alla terapia trasfusionale (cfr. relazione del Dott. R. , ricercatore universitario, Dott. B. , Ospedale (omissis) , in atti). Inoltre, deve ritenersi che la Corte di appello sia incorsa anche nella denunciata violazione dell’art. 407 c.c., nella parte in cui impone al giudice di “sentire personalmente la persona cui il provvedimento si riferisce”, risultando – per converso – dall’esame della epigrafe e dal contenuto del decreto impugnato, che la Corte si è limitata a sentire soltanto la T. ed il difensore, mentre non ha in alcun modo sentito il C. , accontentandosi del fatto che il medesimo fosse comparso personalmente.

Da quanto suesposto – contrariamente all’assunto della Corte d’appello – deriva dunque la ineludibilità dell’apertura dell’amministrazione di sostegno a favore del C. . Tutto ciò premesso, è del tutto evidente che, nel caso di specie, la designazione della T. come amministratrice di sostegno del marito è stata compiuta dal C. sulla base del paradigma normativo fissato nell’art. 408 c.c., comma 1, che prevede che “l’amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato in previsione della propria eventuale futura incapacità”. E ciò al fine precipuo diesprimere, in caso di impossibilità del marito, il dissenso alla somministrazione di trasfusioni a base di emoderivati.

Tanto si evince dalla ragione essenziale posta a fondamento della istanza – ai sensi dell’art. 407 c.c., comma 1, secondo cui il ricorso deve contenere, tra l’altro, “le ragioni per cui si richiede la nomina dell’amministratore di sostegno” – consistente proprio nel palesare ai sanitari tale rifiuto – espresso dal C. nelle direttive anticipate – di essere sottoposto a trasfusioni, per motivi religiosi. (v. ricorso, p. 6). Ebbene, non può revocarsi in dubbio che tale designazione anticipata non abbia la merafunzione della scelta del soggetto cui, ove si presenti la necessità, deve rivolgersi il provvedimento di nomina del giudice tutelare (salvo il limitato potere di deroga dalla designazione previsto dalla norma stessa “in presenza di gravi motivi”)) come affermato da questa Corte con sentenza n. 23707/12 secondocui, in un caso di ritenuta probabile futura incapacità del ricorrente, ha subordinato la nomina dell’amministratore di sostegno alla sussistenza della condizione attuale d’incapacità del designante.I

nvero, il collegio, dissentendo dalle cui conclusioni cui è pervenuta la suddetta sentenza- ed aderendo invece al principio affermato da Cass., 07/06/2017, n. 14158- ritiene che la designazione anticipata in questione abbia anche la finalità di poter impartire delle direttive, quando si è nella pienezza delle proprie facoltà cognitive e volitive, sulle decisioni sanitarie o terapeutiche da far assumere all’amministratore di sostegno designato, qualora si prospetti tale nuova condizione del designante. Invero, l’art. 408 c.c. – il quale ammette la designazione preventiva dell’amministratore di sostegno da parte dello stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante attopubblico o scrittura privata autenticata – è espressione del principio di autodeterminazione della persona, in cui si realizza il valore fondamentale della dignità umana, ed attribuisce quindi rilievo al rapporto di fiducia interno fra il designante e la persona prescelta, che sarà chiamata ad esprimerne le intenzioni in modo vincolato, anche per quel che concerne il consenso alle cure sanitarie.

Nel caso concreto la scelta del soggetto è eziologicamente collegata alle direttive espresse con la suddetta scrittura privata in ordine alla negazione del consenso ai trattamenti medici futuri fondati sulle trasfusioni di sangue, negazione che ha costituito la ragione fondante dell’istanza stessa di aperturadell’amministrazione di sostegno e risulta ad essa strettamente ed inscindibilmente legata. Al riguardo, questa Corte ha già da tempo affermato- muovendo dalla considerazione che l’art. 32 Cost. il quale, dopo aver espresso il principio generale per cui “la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti” precisa che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge” e che, in ogni caso, “la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana” -che in tema di attività medico-sanitaria, il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente non incontra un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita.

Di fronte al rifiuto della cura da parte del diretto interessato, c’è spazio nel quadro dell’”alleanza terapeutica” che tiene uniti il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi culturali di ciascuno – per una strategia della persuasione, perché il compito dell’ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c’è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale. Ma allorché il rifiuto abbia tali connotati non c’è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico.

Nè il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, (omicidio del consenziente, art. 579 c.p., o aiuto al suicidio, art. 580 c.p.), ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causandopositivamente la morte, giacché tale rifiuto esprime piuttosto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale. Il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma – atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione (la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e guarda al limite del “rispetto della persona umana” in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive) e la nuova dimensione che ha assunto la salute (non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza) – altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale (Cass. 16/10/2007, n. 21748). Ciò assume connotati ancora più forti, degni di tutela e garanzia, laddove il rifiuto del trattamento sanitario rientri e sia connesso all’espressione di una fede religiosa il cui libero esercizio è sancito dall’art. 19 Cost..

In tale prospettiva vanno collocati i disposti dell’art. 408 c.c., laddove prevede che la scelta dell’amministratore di sostegno avvenga con “esclusivo riguardo alla cura e agli interessi della persona”, ed il successivo art. 410 c.c., comma 1, che impone al predetto di agire tenendo conto dei bisogni e delle “aspirazioni” del beneficiario, a maggior ragione se questi le abbia già dichiarate con l’atto di designazione proprio in previsione della sua futura incapacità. La dignità umana costituisce il valorefondamentale a base dei principi suesposti, e su di essa converge il reticolo delle fonti giuridiche interne e sovranazionali, rappresentate dagli artt. 2, 3 e 35 della Carta di Nizza dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, vincolante dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, dai principi di cui agli artt. 5, 9 e 21 della Convenzione di Oviedo – che impongono di tener conto, a proposito di un intervento medico, dei desideri del paziente non in grado di esprimere la sua volontà -, dall’art. 38 del Codice Deontologico nella formulazione del 2006, che impone al medico di tener conto di quanto precedentemente manifestato dal paziente in modo certo e documentato, dalla Risoluzione del Parlamento Europeo del 18 dicembre 2008 che reca raccomandazioni alla Commissione sulla protezione giuridica degli adulti.

Ancor più significativa è la Convenzione di New York ratificata con L. 3 marzo 2009, n. 18, che nel preambolo riconosce l’importanza per le persone con disabilità nell’autonomia ed indipendenza individuale della libertà discegliere le cure mediche, e ne promuove, garantisce e protegge il pieno godimento dei diritti umani edelle libertà fondamentali, ed agli artt. 3, 12 e 17 garantisce il rispetto della dignità del disabile, attraverso l’eliminazione di barriere che ne determinino disuguaglianze, il rispetto dell’integrità fisica e l’esercizio effettivo della capacità giuridica, imponendo agli Stati d’assicurare tutte le misure relative (Cass., 20/12/2012, n. 23707).

In tal senso si è, del resto, espressa anche la giurisprudenza Europea, secondo la quale “In materia di cure mediche, il rifiuto di accettare un trattamento particolare potrebbe, in maniera ineluttabile, portare a un esito fatale, ma l’imposizione di un trattamento medico senza il consenso del paziente se adulto e sano di mente si tradurrebbe in una violazione dell’integrità fisica dell’interessato che può mettere in discussione i diritti protetti dall’art. 8 § 1 della Convenzione”.

Come ha ammesso la giurisprudenza interna, una persona può rivendicare il diritto di esercitare la propria scelta di morire rifiutandosi di acconsentire a un trattamento che potrebbe produrrel’effetto di prolungare la sua vita.” (Corte EDU, 29/04/2002, Pretty c. R.U.)

Ed ancora, il diritto di un individuo di decidere in quale modo e in qualemomento la sua vita deve terminare, a condizione che egli sia in grado di formare liberamente la propria volontà a questo proposito e di agire di conseguenza, è uno dei corollari del diritto al rispetto della sua vita privata (Corte EDU, 20/01/2011, Haas c. Svizzera).

Tali principi sono stati, da ultimo, ribaditi dalla Grande Camera: “La Corte rammenta anzitutto che ilpaziente, anche se non in grado di esprimere la propria volontà, è colui il cui consenso deve rimanere al centro del processo decisionale, che ne è il soggetto e autore principale.

La “Guida al processo decisionale nell’ambito del trattamento medico nelle situazioni di fine vita” del Consiglio d’Europa raccomanda che il paziente sia inserito nel processo decisionale attraverso le volontà da lui precedentemente espresse, di cui prevede che possano essere state comunicate oralmente a un famigliare o a un congiunto – paragrafo63- (Corte CEDU, 05/06/2016, Grande Camera, Lambert c. Francia).

Alla stregua di tale quadro normativo, nazionale e sovranazionale, e giurisprudenziale di riferimento, è evidente che si palesa erronea l’affermazione della Corte d’appello, secondo cui l’amministrazione di sostegno – in quanto finalizzata solo a consentire al beneficiario la cura dei propri interessi, alla quale è impedito a causa di una malattia o una menomazione psichica fisica – non può essere funzionale alla tutela del diritto soggettivo a rifiutare determinati trattamenti terapeutici, trattandosi di un diritto azionabile autonomamente e direttamente in giudizio, e non tutelabile, in via indiretta, mediante taleforma di protezione.

Al contrario, deve ritenersi che – attraverso la scelta dell’amministratore da parte del beneficiario – sia possibile esprimere, nella richiesta di amministrazione di sostegno – ai sensi del combinato disposto degli artt. 406 e 408 c.c. – proprio l’esigenza che questi esprima, in caso di impossibilità dell’interessato, il rifiuto di quest’ultimo di determinate terapie; tale esigenza rappresenta la proiezione del diritto fondamentale della persona di non essere sottoposto a trattamenti terapeutici, seppure in via anticipata, in ordine ad un quadro clinico chiaramente delineato.

Peraltro, la motivazione adottata dalla Corte d’appello appare anche contraddittoria nell’affermare che la procedura diretta alla nomina dell’amministratore di sostegno non sia funzionale alla tutela del diritto avente ad oggetto il rifiuto di essere sottoposto ad un trattamento terapeutico, e che essa richiederebbe invece l’esercizio di un’autonoma azione di accertamento, in quanto tale azione, nella fattispecie in esame, seppure esperita dal C. , non garantirebbe, di per sé, la realizzazione del diritto fatto valere, poiché, nell’ipotesi dell’evenienza delle paventate crisi emorragiche, egli sarebbe verosimilmente privo della capacità di agire e necessiterebbe comunque della nomina di un rappresentante legale- anche nella qualità di amministratore di sostegno- il quale, in nome e per conto dell’interessato, esprima il diniego attuale del trattamento fondato su trasfusioni ematiche.

In definitiva, il collegio ritiene che l’interpretazione sopra prospettata del combinato disposto degli artt. 408 e 410 c.p.c., debba imporsi poiché conforme ad un canone ermeneutico costituzionalmente orientato- riguardo alle esigenze sottese agli artt. 2, 19 e 32, Cost. – in linea peraltro con il citato orientamento della giurisprudenza della CEDU.

Per quanto esposto, il decreto impugnato va cassato, in relazione ai quattro motivi accolti, con rinvio alla Corte territoriale, anche per le spese del grado di legittimità. P.Q.M.La Corte accoglie i quattro motivi del ricorso e cassa il decreto impugnato. Rinvia alla Corte d’appello di Genova, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

***

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Quale COMPENSO per l’ADS?

Secondo la Comm. trib. regionale Friuli-V. Giulia Trieste, l’indennità liquidata dal giudice tutelare a favore del libero professionista che ha svolto l’attività di amministratore di sostegno non ha natura retributiva e, pertanto, non rileva ai fini IVA.

Visto che l’attività dell’ADS si è svolta in assistenza e monitoraggio, con coinvolgimento nell’assistenza e mantenimento di rapporti con il personale sociale e medico, con ‘completezza, tempestività e continuità’, il GT ha da ciò tratto la conseguenza, nell’apprezzamento delle attività svolte, che l’indennità liquidata non è inquadrabile in una forma di retribuzione.

Peraltro, la  Corte costituzionale (ordinanza 1073 del 1988) aveva già precisato che la ‘equa indennità’ che il giudice tutelare può assegnare al tutore (a norma art. 379 c.c., comma 2) non ha natura retributiva ma serve a compensare gli oneri e le spese difficilmente documentabili da cui è gravato il tutore a causa dell’attività di amministrazione del patrimonio del tutelato.

Pure la Corte di Cassazione (sentenza 7355 del 1991) ha precisato che “indennità di cui all’art. 379, comma 2, c.c. non vuol dire corrispettivo, né equivalente monetario delle energie profuse, ma semplice ristoro al riguardo (ancorché apprezzabile e non meramente simbolico), e che inoltre, per l’indennità in esame, la citata disposizione contempla come unico parametro liquidatorio l’equità, lasciando ampia discrezionalità“.

Riportiamo di seguito il testo integrale della sentenza triestina.

Alberto Vigani

Associazione Amministratoridisostegno.com

Comm. trib. regionale Friuli-V. Giulia Trieste, Sez. III, Sent., 04/07/2016, n. 218

***

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI TRIESTE

TERZA SEZIONE

riunita con l’intervento dei Signori:

REINOTTI PIER VALERIO – Presidente

LIESCH ERNESTO – Relatore

MONDINI MARIA LUISA – Giudice

ha emesso la seguente

SENTENZA

– sull’appello n. 62/2015

depositato il 05/02/2015

– avverso la sentenza n. 283/2014 Sez:2 emessa dalla Commissione Tributaria Provinciale di TRIESTE

contro: M.C.

PER SE E PER LO STUDIO LEGALE M.

VIA F. S. N. 16 34133 T.

contro: M.S.

PER SE E PER LO STUDIO LEGALE M.

VIA F. S. N. 16 34133 T.

contro: STUDIO LEGALE ASSOCIATO M.

VIA F. S. 16 34133 T.

proposto dall’appellante: AG. ENTRATE DIR. PROVIN. UFF. CONTROLLI TRIESTE

Atti impugnati: SIL.RIF.RIMB IVA-ALTRO 2012

Con sentenza 283/02/14 la Commissione Tributaria Provinciale di Trieste accoglieva il ricorso proposto dalle parti, in qualità di componenti dello studio legale associato M., avverso il provvedimento di diniego reso dall’Ufficio alla richiesta di rimborso dell’importo di Euro 173,55 versata a titolo di IVA sulla fattura (…) concernente compenso di Euro 1.000,00 su liquidazione disposta con decreto dal Giudice tutelare di Trieste per attività ultrabiennale svolta dall’avv. C.M. in qualità di amministratore di sostegno della sig.a D.K., fattura emessa tenuto conto della diversa interpretazione esistente tra A.G.O. ed Agenzia Entrate in ordine al trattamento fiscale dell’indennità all’amministratore di sostegno (ADS) laddove questi eserciti attività professionale.

La C.T.P., richiamate le posizioni a sostegno delle opposte tesi (Cass. 7355/91 e risoluzione Ag. Ent. 2E/2012), esaminati il decreto di nomina ad amministratore di sostegno e il decreto di liquidazione del compenso ex art. 379 c.c. e vista l’attività concretamente svolta, concordava con il giudizio dato dal Giudice tutelare che l’attività prestata non fosse di tipo neppure prevalentemente professionale, con non inquadrabilità, secondo il dettato dell’art. 379 c.c., in una forma di retribuzione.

Per conseguenza il ricorso veniva accolto, con condanna dell’Ufficio al rimborso della somma richiesta. Le spese di giudizio venivano compensate.

La sentenza veniva appellata dall’Ufficio in data 5.02.2015.

Rappresentando che nell’ordinamento fiscale una somma ricevuta a titolo di indennità viene normalmente assoggettata a tassazione, ragione per cui insussistenza di ragione giuridica per escludere la tassazione dell’indennità percepita da avvocato nello svolgimento dell’incarico di amministratore di sostegno, rientrando questo tra le prestazioni stragiudiziali svolte abitualmente dal professionista.

Concludendo per l’accoglimento dell’appello e per la rifusione delle spese di lite.

Lo studio associato ha depositato in data 4.03.2015 controdeduzioni, contrastando le argomentazioni dell’Ufficio e concludendo per la conferma della sentenza e per il rigetto del proposto appello. Richiesta compensazione di spese e di partecipazione alla discussione.

La richiesta di pubblica udienza è stata reiterata in data 14.12.2015.

Alla pubblica udienza sono presenti ambo le parti, che – cadauna insistendo sulle proprie ragioni – concludono come rispettivamente in atti.

La controversia è quindi ritenuta in decisione.

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L’art. 379, comma 1 c.c. prevede la gratuità degli uffici a protezione degli incapaci.

Una indennità (comma 2) può essere riconosciuta al tutore (art. 424, comma 1 c.c. che richiama la norma ex art. 379 c.c.) o all’amministratore di sostegno (art. 411, comma 1 c.c. che richiama la norma ex art. 379 c.c.) in considerazione dell’entità del patrimonio e delle difficoltà dell’amministrazione.

L’ausilio di ‘collaboratori stipendiati’ è facoltativamente ammesso dall’art. 379, comma 2, c.c.

Per effetto del rinvio operato dall’art. 411 c.c., all’amministrazione di sostegno si applicano, “in quanto compatibili”, talune norme del codice civile riguardanti l’ufficio tutelare tra cui l’art. 379 c.c. secondo cui “L’ufficio tutelare è gratuito. Il giudice tutelare tuttavia considerando l’entità del patrimonio e le difficoltà dell’amministrazione, può assegnare al tutore una equa indennità. Può altresì, se particolari circostanze lo richiedono, sentito il protutore, autorizzare il tutore a farsi coadiuvare nell’amministrazione, sotto la sua personale responsabilità, da uno o più persone stipendiate“.

La Corte costituzionale (ordinanza 1073 del 1988) ha precisato che la ‘equa indennità’ che il giudice tutelare può assegnare al tutore (a norma art. 379 c.c., comma 2) non ha natura retributiva ma serve a compensare gli oneri e le spese difficilmente documentabili da cui è gravato il tutore a causa dell’attività di amministrazione del patrimonio del tutelato.

La Corte di Cassazione (sentenza 7355 del 1991) ha precisato che “indennità di cui all’art. 379, comma 2, c.c. non vuol dire corrispettivo, né equivalente monetario delle energie profuse, ma semplice ristoro al riguardo (ancorché apprezzabile e non meramente simbolico), e che inoltre, per l’indennità in esame, la citata disposizione contempla come unico parametro liquidatorio l’equità, lasciando ampia discrezionalità“.

Le disposizioni inerenti la disciplina dell’amministratore di sostegno sono state introdotte nel codice civile con L. 9 gennaio 2004, n. 6.

L’art. 1 della L. n. 6 del 2004 dispone che lo scopo dell’istituto dell’amministratore di sostegno è di “tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive, in tutto o in parte, di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, medianti interventi di sostegno temporaneo o permanente”.

L’art. 408 c.c. effettua una graduazione preferenziale nella scelta dell’ADS, volta a privilegiare, in mancanza di soggetto designati dal beneficiario, i suoi conviventi e familiari, ferma la possibilità per il giudice tutelare di designare “altra persona idonea”, “quando ne ravvisa l’opportunità, e, nel caso di designazione dell’interessato, quando ricorrano gravi motivi”.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 19596 del 2011 ha affermato che il criterio fondamentale da seguire nella scelta dell’amministratore di sostegno è esclusivamente quello che riguarda la cura e gli interessi della persona beneficiata e che detto criterio lascia al giudice tutelare ampia facoltà di valutazione su quale sia il miglior soggetto da scegliere come amministratore.

Con sentenza n. 14190 del 5/6/2013, la Cassazione ha precisato come nella procedura per la istituzione di un’amministrazione di sostegno, che consiste in un procedimento unilaterale, non esistano parti necessarie al di fuori del beneficiario dell’amministrazione.

Sul piano generale nel prendersi cura della persona del beneficiario, l’ADS svolge le mansioni più varie: si prende cura della sua salute, tiene incontri con operatori sanitari/assistenziali, valuta le condizioni alloggiative e cerca soluzioni consone al rispetto della persona, oltre a svolgere adempimenti bancari, postali e fiscali: in generale cerca di migliorare la qualità della vita del soggetto debole.

Sotto il profilo “patrimoniale”, l’amministratore di sostegno diligente dovrebbe cercare non solo di preservare il patrimonio del beneficiario, ma anche, ove l’entità lo consenta, di intraprendere forme di investimento e di accantonamento idonee a conservarlo, possibilmente incrementandolo.

In buona sostanza la L. n. 4 del 2006 predilige la cura della persona rispetto ai profili – e quindi alle attività di gestione – patrimoniali.

Su qualsivoglia “persona idonea” cada, pertanto, la scelta del Giudice tutelare, i compiti dell’ADS restano eminentemente gli stessi: la cura della persona in primo luogo, e del patrimonio in secondo.

L’Agenzia delle Entrate, con risoluzione 2E/2012 a modifica di precedenti orientamenti resi da più Direzioni regionali su interpelli in materia tra il 2008 e il 2011, tutti concludenti per la intassabilità ha ritenuto che l’indennità ex art. 379 c.c., comma 2, allorquando il giudice tutelare scelga un avvocato quale ADS, rappresenti sempre e comunque, sotto il profilo dell’applicazione della normativa tributaria, un compenso per lo svolgimento di una attività professionale, inquadrabile pertanto tra i redditi di lavoro autonomo e rilevante ai fini IVA.

In risoluzione viene rappresentata l’inconferenza, rispetto alla questione all’atto proposta (interpello presentato da avvocato con “incarichi di amministratore di sostegno moltiplicati, tanto da divenire parte rilevante dell’attività svolta dal professionista”), della pronunzia della Consulta 1073/1988 – comunque anteriore all’entrata in vigore della L. n. 6 del 2004 – dappoichè la Corte, pronunciandosi in tema di interdizione, non si era occupata di soggetto libero professionista ma di un parente che pretendeva l’indennità con riferimento ad una assistenza personale piuttosto gravosa, indipendentemente dalla gestione del patrimonio.

La tesi sostenuta dall’Ufficio in appello, si è sostanziata, riprendendo dapprima i contenuti dell’ordinanza della Consulta 1073/1988, laddove la previsione di indennità ex art. 379 c.c., comma 2 è ravvisata correlata alla necessità di trovare un professionista per l’amministrazione del patrimonio, stante che: “tale funzione richiede una speciale disciplina che compensi in qualche misura le deficienze che dal punto di vista della gestione patrimoniale può comportare la scelta del tutore nella cerchia delle persone legate all’incapace da vincoli di affetto e di solidità familiare”.

L’Ufficio sintetizza quindi il suo pensiero nel senso che se per l’attività amministrativa non può essere incaricata una persona legata da vincoli di affetto e solidarietà (gratuitamente) allora dovrà essere incaricato un professionista che svolga tale compito (con corresponsione di un’equa indennità), con differenza risiedente proprio nella professionalità del soggetto incaricato.

Nel caso di cui è controversia – evidenzia l’Ufficio – il secondo comma dell’art. 379 non dovrebbe neppure essere applicato, considerando che il tutelato, quasi novantenne e residente in una casa di riposo, non sembra essere nel possesso di un patrimonio che giustifichi l’indennità. Rappresentando altresì essere di tutta evidenza che, nonostante manchino gli estremi di legge per la liquidazione dell’indennità, la stessa venga erogata comunque per salvaguardare gli interessi del tutelato che, altrimenti non avrebbe nessuno che si interessi di compiere quei pochi atti di cui necessita una persona in vita benché in quelle condizioni: senza il compenso, anche se l’attività fosse minima (come nel caso) non ci sarebbe l’interesse di un professionista allo svolgimento di tale attività.

Le affermazioni dell’Ufficio non sono convincenti sul piano logico, prima che sul piano giuridico.

Le attività da porre in essere dall’ADS, così come contemplate dalla legge, sono oggettivamente eguali quale che sia il soggetto che è chiamato ad assicurarle, sia esso persona legata da vincoli familiari e/o affettivi ovvero soggetto terzo (professionista o meno), dandosi e dovendosi dare prevalenza alla cura della persona rispetto ai profili – e quindi alle attività di gestione – patrimoniali.

Il sostenere che se esse attività nella loro completezza, ove svolte da un parente/familiare/affine, debbano essere di per sé e comunque “gratuite” nel senso di non onerare in alcun modo il patrimonio del beneficiato rende(rebbe) di per sé priva di senso logico la previsione di cui al secondo comma dell’art. 379, ove è lasciata al prudente apprezzamento del Giudice tutelare sia an sia il quantum dell’attribuzione di una indennità equitativamente determinata.

Lo spostare la questione del regime fiscale applicabile dall’oggettività delle ‘attività’ alla qualificazione soggettiva del ‘soggetto idoneo’ (indennità compensativa se non professionista, retributiva se invece tale) non tiene sul piano logico.

Qualora il familiare (o anche ‘soggetto idoneo’ terzo estraneo all’ambito familiare) fosse egli stesso professionista, ingegnere, architetto, perito od altro, l’indennità muterebbe ‘ex se’ (agli effetti fiscali e del tutto illogicamente) da compensativa a retributiva, ancorché in alcun modo l’attività esercitata in favore del beneficiario possa essere ritenuta direttamente riconducibile alle competenze proprie delle tali professioni.

E la sostanza delle ‘attività’ non muta – e non può mutare – allorquando l’ADS ‘soggetto idoneo’, deputato alla pari degli altri (familiari o meno) eminentemente ‘alla cura della persona’, sia un avvocato ovvero un commercialista.

Sotto il profilo giuridico, accedendo alla tesi dell’Amministrazione, verrebbe a porsi duplice questione di disparità di trattamento (art. 3 Cost.), innanzi a diversificata applicazione dell’art. 379 II comma c.c. a parità di attività di ADS.

Dapprima tra soggetto non titolare di reddito di lavoro autonomo assegnatario eventuale di ‘indennità compensativa’, intassabile e soggetto titolare di reddito di lavoro autonomo assegnatario di ‘indennità comunque retributiva’, tassabile agli effetti delle imposte dirette ed indirette.

E quindi, nell’ambito dei soggetti titolari di reddito di lavoro autonomo tra i soggetti per i quali l’attività non fosse riconducibile a quelle proprie delle libere professioni esercitate per i quali l’indennità diverrebbe comunque ‘retributiva’ e i soggetti per i quali l’attività fosse ritenuta riconducibile a quelle proprie delle libere professioni esercitate indennità tout court ‘retributiva’ e tassabile.

E’ ben vero che la Consulta (nel 1988) si era pronunciata allorquando la figura dell’amministratore di sostegno non era ancora entrata nell’ordinamento, pronunziandosi – a ben leggere – in relazione alla differenza “tra le due funzioni che l’art. 357 cod. civ. affida al tutore, quella della cura della persona e quella dell’amministrazione, con rappresentanza, del patrimonio: la seconda funzione richiede una speciale disciplina che compensi in qualche misura le deficienze che, dal punto di vista della gestione patrimoniale, può comportare la scelta del tutore nella cerchia delle persone legate all’incapace da vincoli di affetto e di solidarietà familiare, secondo un criterio di prevalenza dell’interesse di cura della persona”.

Precisato “che l’equa indennità, che a norma dell’art. 379, secondo comma, il giudice tutelare può assegnare al tutore, considerando l’entità del patrimonio e le difficoltà dell’amministrazione, non ha natura retributiva, ma serve a compensare gli oneri e le spese non facilmente documentabili da cui e gravato il tutore a cagione dell’attività di amministrazione del patrimonio del pupillo, alla quale l’ufficio tutelare lo obbliga personalmente senza possibilità di nominare sostituti” ha quindi osservato che “l’obbligo di cura della persona non comporta oneri e spese quantificabili, sia pure forfetariamente, in denaro“.

Per quanto anteriormente esposto il Legislatore, con l’introduzione dell’ADS, ha eseguito un rovesciamento d’importanza unicamente agli effetti che nel caso di specie rilevano delle funzioni e specificamente delle attività a questa figura attribuite ai fini indennitari rispetto a quelle enunciate dalla Consulta, allora e specificamente in riferimento al tutore dell’incapace.

Maggiore rilievo alla cura della persona e della sua dignità attività fondamentale rispetto all’attività di amministrazione del patrimonio attività eventuale.

Dal che la rilevanza della già enunciata ‘applicazione in quanto compatibile’ delle disposizioni dell’art. 379 c.c., l’interpretazione delle quali vanno eseguite non solo ed esclusivamente in relazione alle difficoltà dell’amministrazione del patrimonio, ma tenendo conto del complesso insieme delle attività svolte dall’ADS. Le quali attività, cui è attribuita sostanzialmente rilevanza pubblicistica atteso l’istituto, possono, molto plausibilmente, comportare oneri e spese non facilmente documentabili e, altresì, tempo sottratto ad altre attività, siano esse generatrici di reddito o meno.

Ed è – e deve essere – lasciato esclusivamente all’apprezzamento del Giudice tutelare la differenziazione tra l’indennità per l’attività di amministratore di sostegno e il corrispettivo per una attività specificamente a contenuto intrinsecamente professionale quale essa sia, tecnica, economica o giuridica ove svolta da ADS libero professionista per la valutazione della natura della somma liquidata ai fini della tassazione.

Nel caso di specie il Giudice tutelare di Trieste, come da decreto di liquidazione dd. 10.05.2012, ad eseguita ricognizione sull’attività di ADS prestata e tenuto conto che l’opera è stata connotata da ‘attività di assistenza e monitoraggio, con coinvolgimento nell’assistenza e mantenimento di rapporti con il personale sociale e medico’, svolta con ‘completezza, tempestività e continuità’, ha da ciò tratto la conseguenza, nell’apprezzamento delle attività svolte, che l’indennità liquidata non è inquadrabile in una forma di retribuzione.

Conseguenza pienamente condivisa.

E’ da ultimo da osservarsi – in riferimento all’assunto dell’Ufficio sull’inesistenza degli estremi di legge per la liquidazione dell’indennità – che il Giudice tutelare ha tenuto conto dell’entità del patrimonio, come espressamente enunciato nel decreto di liquidazione stesso.

In conclusione l’appello dell’Ufficio va rigettato e la sentenza di prime cure confermata. Le caratteristiche della vicenda giustificano la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

la Commissione Tributaria Regionale del Friuli-Venezia Giulia – Sezione III

1) conferma l’impugnata sentenza e rigetta l’appello dell’Ufficio;

2) compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Conclusione

Così deciso in Trieste, il 21 marzo 2016.

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ADS DOVE RECLAMO

Quando si parla di Amministrazione di sostegno si trova sempre più spesso motivo di contendere proprio sull’avvio della procedura e, in particolar modo, su quanto previsto nel Decreto di apertura dell’amministrazione e nomina dell’amministratore.

Per questa ragione, la maggior parte del contenzioso in materia di ADS riguarda l’Impugnazione della nomina, e di conseguenza, è rilevante affrontare la questione dell’individuazione dell’ufficio giudiziario competente: Tribunale collegiale o Corte di Appello.

Dove fare reclamo?

La norma di riferimento è l’art. 720-bis cod. proc. civ. che dispone:

“Norme applicabili ai procedimenti in materia di amministrazione di sostegno”

Contro i decreti del giudice tutelare si può proporre reclamo con ricorso al tribunale, che pronuncia in camera di consiglio. Contro i decreti pronunciati dal tribunale in camera di consiglio in primo grado si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello, che pronuncia anch’essa in camera di consiglio.

Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni ⁽⁴⁾ dalla comunicazione del decreto, se è dato in confronto di una sola parte, o dalla notificazione se è dato in confronto di più parti [c.c. 84, 288 3, 314-325].

Salvo che la legge disponga altrimenti, non è ammesso reclamo contro i decreti della corte d’appello e contro quelli del tribunale pronunciati in sede di reclamo [747 3, 749 3, 750 3, 779 3].

In questa materia, innanzitutto appare,  utile distinguere quando, per il reclamo, ci si deve rivolgere al Tribunale Collegiale e quando alla Corte.

I provvedimenti ordinatori ed il reclamo

In particolare si deve rilevare che i provvedimenti di designazione, sostituzione e revoca della persona chiamata a svolgere le funzioni di amministratore di sostegno hanno natura ordinatoria ed amministrativa e la competenza a decidere sul reclamo spetta al tribunale in funzione collegiale ai sensi dell’art. 739 c.p.c., essendo irrilevante che la designazione sia avvenuta contestualmente all’apertura dell’amministrazione di sostegno (questi sono, infatti, sempre modificabili e revocabili in base ad una rinnovata valutazione degli elementi acquisiti).

I provvedimenti decisori ed il reclamo

Essi vanno perciò distinti dai provvedimenti di apertura e chiusura della procedura, assimilabili per loro natura alle sentenze emesse nei procedimenti d’interdizione ed inabilitazione, avendo solo essi quel carattere decisorio e quell’idoneità che gli consenti di acquistare efficacia di giudicato, sia pure rebus sic stantibus.

Solo ai secondi si può quindi applicare l’art. 720-bis cod. proc. civ. che ne assoggetta l’impugnazione (reclamo) alla competenza della Corte d’Appello.

Nell’ambito dei primi, invece, si deve ricomprendere anche quelli di designazione, revoca e sostituzione dell’amministratore, in quanto non incidenti sullo status o su diritti fondamentali del beneficiario della tutela, ma volti esclusivamente ad individuare il soggetto cui è demandata in concreto la cura della sua persona e dei suoi interessi Anche per essi, o meglio per il reclamo contro di essi, si dovrà perciò ritenere sussistente la competenza del solo Tribunale Collegiale.

Il regolamento di competenza

Da ultimo si deve altresì evidenziare che, in merito al reclamo, è ammissibile il regolamento di competenza d’ufficio anche in sede di gravame, in quanto la proposizione dell’impugnazione davanti al giudice diverso da quello indicato dalla legge è idonea alla instaurazione di un valido rapporto processuale suscettibile di proseguire davanti al giudice competente per effetto della “translatio judicii”. 

Riportiamo di seguito il testo integrale della Cassazione civile, sez. VI, 12 Dicembre 2018, n. 32071. Est. Mercolino.

Avv. Alberto Vigani

***

Precedenti conformi

Cass. Civ.:

• n. 22693 del 2017;
• n. 2985 del 2016;
• n. 4701 del 2015;
• n. 13747 del 2011;
• n. 784 del 2017;
• n. 18634 del 2012.

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ADS e Divorzio

Amministratore di sostegno e divorzio: una questione aperta. La disciplina della legge 898/1970 sul divorzio  prevede che, in caso di malattia mentale o incapacità del coniuge, il tribunale  provveda alla nomina di un curatore speciale.

Ma allora come fare?

Qualora sia invece già radicata una procedura di con amministratore di sostegno, è compito del Giudice Tutelare valutare se:

1. attribuire all’amministratore di sostegno il compito di partecipare al processo divorzile in nome e per conto del beneficiario di ADS;
2. al posto dell’amministratore di sostegno, nominare un curatore speciale al coniuge beneficiario, scegliendo di non conferire questo compito all’amministratore di sostegno (specie quando vi siano possibili questioni di conflittualità).

Basta così?

Si può invero ritenere la nomina del curatore speciale ex lege divorzile non sia una scelta necessaria ed esclusiva; essa si palesa obbligata solo quando la persona convenuta non sia già dotata di una misura di protezione giuridica quale l’amministratore di sostegno: la previsione della legge divorzile era stata introdotta nell’Ordinamento quando l’amministratore di sostegno non esisteva nel codice civile e, quindi, oggi le due norme vanno armonizzate ritenendo la più speciale (quella divorzile: art. 4 comma 5, l. 898/1970) operante solo quando non sia già applicata quella generale (ADS: art. 405 c.c.).

Riportiamo di seguito il testo di due ordinanze del tribunale milanese che dispongono in materia di amministratore di sostegno e divorzio.

Avv. Alberto Vigani

A)

Trib. Milano, sez. IX, ordinanza 14 novembre 2014 (est. G. Buffone)

Oggi 14/11/2014, in Milano, davanti al Tribunale di Milano, sezione Nona Civile,

in persona del dr.

Giuseppe Buffone, in funzione di Presidente f.f.

a seguito di convocazione sono comparsi:

1) …. (comparso)

e

2) … (non comparsa)

i quali hanno contratto matrimonio in data … 1989 con i figli: ……

L’Avv. .. deposita le notificazioni perfezionate ai sensi dell’art. 140 c.p.c. e fa presente che la CONVENUTA versa in uno stato di alcoolismo in una fase cronica. Fa presente, però, che in favore della … ……..è stato depositato ricorso per amministrazione di sostegno.

[marito]: ……………………….

Compare alle ore 10.30 l’Avv. ..
la quale riferisce in ordine al procedimento di amministrazione di sostegno: riferisce che il GT è la dr.ssa …
e che l’udienza per l’esame è fissata il 9.12.
L’Avv. … chiede un rinvio per favorire la nomina dell’amministratore di sostegno.
IL Presidente osserva:
omissis
Pertanto, pendendo procedimento di amministrazione di sostegno, sarà il GT a decidere se conferire all’amministratore il compito di partecipare al processo di divorzio o se nominare un curatore speciale alla persona fragile (pur dotata di amministratore di sostegno); ciò non rende
necessaria la nomina del curatore speciale ex lege divorzio (previsione nata quando l’amministrazione di sostegno non esisteva nel codice civile), occorrente solo dove la persona convenuta sia priva di misure di protezione giuridica.

Il Presidente f.f.
sentite le parti,

Per Questi Motivi
letto ed applicato l’art. 4 comma VIII l. 898/1970 c.p.c.

RINVIA

la causa al …. GENNAIO 2015, ore ….
Dispone trasmettersi copia dell’odierno verbale al giudice tutelare dr.ssa …., procedimento relativo a …. , c.f. ….. , r.g. …./2014.

MANDA

alla cancelleria per quanto di competenza
Milano, lì 14 novembre 2014
Il Presidente del
Tribunale f.f.
dott. Giuseppe Buffone

***

B)

Trib. Milano, sez. IX, decreto 19 febbraio 2014 (Pres. Servetti, rel. Buffone)

X è sottoposta ad amministrazione di sostegno, giusta decreto del Tribunale di Milano, del 25 febbraio 2013. Il giudice tutelare ha designato, in favore della beneficiaria, l’Avv. Y quale amministratore di sostegno (persona terza, estranea al nucleo familiare). Con ricorso depositato in Cancelleria in data 23 gennaio 2014, la Y richiede al Tribunale di nominare un curatore speciale alla beneficiaria, al fine di consentire alla stessa di promuovere giudizio di separazione contro il marito, sig. Z, dal quale ha avuto due figli: XX (maggiorenne) e XXX (minorenne: ..1998).

Giova ricordare che la giurisprudenza più recente, a partire dall’arresto Cass. Civ., sez. I, 9 ottobre 2007 n. 21099, ha collocato il «diritto alla separazione» nell’ambito delle situazioni giuridiche soggettive che realizzano la personalità dell’individuo (Cass. Civ., sez. I, sentenza 30 gennaio 2013 n. 2183) e, dunque, si tratta di una posizione di vantaggio che risponde all’esercizio di un diritto personalissimo. In regime di amministrazione di sostegno è comune alla Dottrina e alla giurisprudenza l’idea che il beneficiario, attraverso il suo amministratore, possa compiere anche atti personalissimi poiché “se non vi è esercizio non vi è neppure titolarità”.

Come gli Autori hanno ben messo in evidenza, se si sostenesse che l’incapace non può farsi sostituire dall’amministratore nel porre in essere gli atti personalissimi allora si dovrebbe accettare, di fatto, che i soggetti vulnerabili perdono, in concreto, quei diritti, in quanto non ne hanno più l’esercizio. Ecco perché la Suprema Corte di Cassazione ha ammesso l’incapace anche alla promozione del giudizio di divorzio, in veste di parte attrice e non solo convenuta (Cass. Civ., sez. I, 21 luglio 2000 n. 9582); pronuncia che ha trovato applicazione anche per il giudizio di separazione, per evidente omogeneità di situazioni su cui innestare il medesimo principio di diritto. La pronuncia citata ha giudicato necessaria, per la instaurazione del giudizio di divorzio/separazione, la nomina di un curatore speciale. Si tratta, tuttavia, di pronuncia resa prima dell’entrata in vigore della Legge 6/2004.

Con uno sguardo alla portata dell’Amministratore di sostegno

Nel vigore del regime di amministrazione di sostegno, la giurisprudenza tutelare si è orientata nel senso di ritenere doverosa la designazione di un curatore speciale solo nel caso di conflitto di interessi (anche solo potenziale) tra rappresentante e incapace: come nel caso in cui l’amministratore di sostegno sia un parente del beneficiario. In tal senso, la citata giurisprudenza tutelare (v. Trib. Roma, sez. I-bis, decreto 10 marzo 2009) ha affermato che la esigenza della nomina di un “curatore speciale” dell’incapace, legittimato ad agire per la proposizione del ricorso per separazione personale/divorzio dei coniugi, non può essere «fondata sull’assiomatica prospettazione di un potenziale conflitto di interessi tra Tutore/Amministratore ed incapace in ordine all’esercizio dei diritti cd. personalissimi» ma deve muovere da un accertamento in concreto condotto dal G.T. all’esito del quale ben può il giudice tutelare autorizzare lo stesso amministratore alla promozione del giudizio di separazione/divorzio.

In particolare

la giurisprudenza tutelare maggioritaria (Trib. Cagliari, decreto 15 giugno 2010; Trib. Modena, 26 ottobre 2007) reputa che l’Amministratore di sostegno – per la struttura morfologica assegnatagli dalla Legge 6/2004 – dove non sia coniuge dell’incapace, ben possa svolgere il ruolo di rappresentante del beneficiario nella separazione e «ben può svolgere in parte

qua la medesima funzione del curatore speciale che l’art. 4 comma 5 legge n. 898/1970 prevede sia nominato nel giudizio di divorzio all’interdetto».

Quanto alle modalità secondo cui l’amministratore di sostegno può svolgere detta funzione nell’attuazione del suo compito con particolare riferimento alla “cura degli interessi non patrimoniali”, sempre la giurisprudenza tutelare afferma la necessità di una imprescindibile valutazione del giudice tutelare che: 1) deve verificare la rispondenza dell’azione di separazione/divorzio all’effettiva volontà del beneficiario; 2) deve verificare l’interesse e la realizzazione del best interest del soggetto fragile nell’attuazione (o non) di detta scelta.

Particolare importanza, assume la verifica giudiziale circa la rispondenza dell’iniziativa assunta dall’amministratore di sostegno alla volontà del beneficiario: valutazione che compete, naturalmente e fisiologicamente, al Giudice Tutelare. L’impianto di protezione del soggetto incapace, così risultante per effetto della applicazione delle norme di cui agli artt. 404 c.c. e ss., risulta gravemente vulnerato ove, invece, si applichi tout court il modulo procedimentale di cui all’art. 78 c.p.c. che rimette al Collegio  di designare, su istanza, il curatore speciale, sottraendo al G.T. quella valutazione imprescindibile che si è messa in evidenza.

Questa interpretazione – che demanda al G.T. di accertare caso per caso l’esigenza della designazione del curatore – sembra più coerente con i principi enucleati nella Convenzione sui diritti delle persone con disabilità, fatta a New York il 13 dicembre 2006, e ratificata dall’Italia per effetto degli artt. 1 e 2 della legge 3 marzo 2009 n. 18.

Il trattato in esame riconosce espressamente (lett. n del preambolo) “l’importanza per le persone con disabilità della loro autonomia ed indipendenza individuale, compresa la libertà di compiere le proprie scelte” (collocati nel novero dei “principi generali”, v. art. 3 della convenzione). La Convenzione, all’art. 12 (“uguale riconoscimento dinanzi alla legge), comma IV, chiaramente statuisce, poi: “Gli Stati devono assicurare che le misure relative all’esercizio della capacità giuridica rispettino i diritti, la volontà e le preferenze della persona, che siano scevre da ogni conflitto di interesse e da ogni influenza indebita, che siano proporzionate e adatte alle condizioni della persona”.

Vi è di più. Non è affatto vero che si rende sempre necessaria la intermediazione del rappresentante: il beneficiario ben potrebbe porre in essere da sé le attività di promozione del giudizio di separazione, ove il G.T. non ritenesse necessaria alcuna assistenza o rappresentanza (409 c.c.). Quanto è probabile (e non solo possibile), posto che la misura di protezione ex art. 404 c.c. può germinare anche solo da un impedimento fisico e non mentale.
Alla luce delle considerazioni sin qui espresse, deve ritenersi che la competenza funzionale ed esclusiva per la decisione in ordine alla designazione o non di un curatore speciale al beneficiario che intende proporre domanda di separazione, competa al Giudice Tutelare, anche attraverso il modulo decisionale di cui all’art. 410 c.c.

PER QUESTI MOTIVI

visti gli artt. 410 c.c., 737 c.p.c.

DICHIARA

non luogo a provvedere sulla istanza, dovendo l’amministratore di sostegno o la beneficiaria, rivolgere precipua istanza al giudice tutelare

MANDA

alla Cancelleria per le comunicazioni.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 19 febbraio 2014

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ADS in contsrasto con il beneficiario

Nella gestione della procedura di ADS si segnalano delle ipotesi di possibile conflittualità fra gli interessi del beneficiario di amministrazione di sostegno e quelli dell’amministratore. In istituti analoghi, ad esempio quello della tutela, esiste una figura ad hoc per evitare tali contrasti: il protutore.

Nel caso di specie non è però possibile attivare una posizione di protezione di tal fatta perchè non è prevista dall’impianto codicistico. Sul punto soccorre a darne buona illustrazione un’interessante decisione del tribunale modenese che riportiamo più sotto.

In assenza di pro amministratore di sostegno resta però il problema del come trovare una soluzione al conflitto fra DAS e beneficiario. Ricorrendo ad una lettura degli istituti contigui ci pare di poter rintracciare un utile supporto nell’art.  78 del cod. proc. civ. e nel curatore speciale ivi delineato e che riportiamo di seguito.:

Dispositivo dell’art. 78 Codice di procedura civile

TRIBUNALE  DI MODENA

(Sezione II° civile)

R.G. 2101/06

Il g.t.

a scioglimento della riserva che precede,

rilevato che la beneficiaria della procedura, Gammino Italia, è affetta da “demenza senile ad eziologia mista, con rendimento cognitivo gravemente deficitario e importanti turbe della sfera affettiva caratterizzate da anosognosia, ansia acuta, insonnia, aggressività episodica”, come da certificazione medica in atti;

che, in particolare, dall’audizione domiciliare è risultato che la stessa, vive allettata, fa uso di pannoloni, manifesta disorientamento e sostanziale disinteresse per ciò che le accade intorno;

che le figliastre, seco conviventi e che l’assistono, hanno dichiarato che la matrigna non si alza mai da letto, non è autonoma nel compimento degli atti della vita quotidiana, è necessario imboccarla, oltre che lavarla e vestirla;

che, quindi, la prevenuta appare “psichicamente menomata”(art. 404 c.c.);

che, data la residualità dell’interdizione, va applicata la misura di protezione dell’amministrazione di sostegno essendo la stessa, come nella specie, in concreto idonea a realizzare la piena tutela della beneficiaria (Trib. Modena, 15.11.2004, ord., Giur. it., 2005, 714 e Giur. merito, 2005, 1074);

che sono perciò in concreto ravvisabili i presupposti per farsi luogo all’istituzione della misura protettiva dell’amministrazione di sostegno, “con la minor limitazione possibile della sua capacità di agire” (art. 1 l. 9.1.2004, n. 9);

che, poi, la beneficiaria della procedura necessita di essere assistita da un amministratore di sostegno, in quanto, stante l’indicata patologia, risulta “impossibilitata a provvedere ai propri interessi”;

che tali interessi, dal punto di vista economico-patrimoniale, si compendiano come segue: nella comproprietà della casa di abitazione, come pure di un appartamento posto a Bologna, anche questo in comunione con le due figliastre, oltre che, nella pensione di reversibilità del defunto marito, e di quella di invalidità;

che la ricorrente, Consiglio Rita, ha dichiarato che gli altri comproprietari dell’appartamento posto a Bologna (in via del Verrocchio n. 12) intendono alienarlo, cosicchè la Gammino (o chi per essa) dovrebbe prestare il consenso alla vendita;

che, nella scelta dell’amministratore va prescelta la figliastra, qui ricorrente, seco convivente, che da anni assiste la matrigna, dichiaratasi disponibile all’assunzione dell’incarico;

che la medesima sembra la persone più adatta alla cura degli interessi personali e patrimoniali della beneficiaria, tenuto conto dell’assenza di altri parenti prossimi, oltre che per la situazione di vicinanza e per il diuturno accudimento che la stessa espleta nei confronti della Gammino;

che, peraltro, laddove, i comproprietari dell’appartamento posto a Bologna, via del Verrocchio, n. 12, fossero d’accordo nell’alienarlo, l’amministratrice di sostegno, Rita Consiglio rischierebbe di trovarsi in situazione di conflitto di interessi (quantomeno potenziale) con la rappresentata, in quanto pure essa comproprietaria pro quota dello stabile;

che la normativa sull’amministrazione di sostegno non ha espressamente disciplinato il possibile conflitto di interesse tra amministratore ed amministrato;

che, quindi, non è stato predisposto alcun organo, con funzione vicaria, in grado di rappresentare il beneficiario nei casi in cui il suo interesse sia in opposizione con quello dell’amministratore di sostegno;

che, in particolare, l’art. 410 c.c., nel richiamare alcune disposizioni dettate per la tutela dei minori contenute nel titolo X del libro I del c.c., ha omesso di richiamare l’art. 360 c.c., a tenore del quale, “il protutore rappresenta il minore nei casi in cui l’interesse di questo è in opposizione con l’interesse del tutore”;

che, peraltro, non par dubbio che, quando sia stata istituita un’amministrazione di sostegno rappresentativa, incomba sull’amministratore l’obbligo di agire “in nome e per conto” (art. 405, co. 5, n. 3 c.c.), oltre che nell’interesse del rappresentato;

che costituisce principio generale dell’ordinamento quello secondo cui il titolare di un potere conferito nell’interesse altrui deve usare il potere conformemente all’interesse per il quale è stato conferito;

che, come ha evidenziato la dottrina, la normativa sull’amministrazione di sostegno ha considerato situazioni di abuso e di mala gestio poste in essere dall’amministratore nominato, sanzionandole però solo “a cose fatte”, ex post; manca perciò alcun rimedio a carattere preventivo;

che tali rimedi ex post consistono nella possibilità di annullare gli atti compiuti dall’amministratore di sostegno in violazione di norme di legge o in eccesso rispetto all’incarico o ai poteri conferitigli dal giudice (art. 412 c.c.); ovvero, nella possibilità di sospendere o sostituire l’amministratore quando si sia reso colpevole di negligenza o abbia abusato dei suoi poteri (art. 384, richiamato dall’art. 411, 1° co., c.c.); o ancora nella facoltà di adottare “opportuni provvedimenti” “in caso di atti dannosi o negligenze (posti in essere dall’amministratore di sostegno) nel perseguire l’interesse … del beneficiario” (art. 410, 2° co., c.c.);

che, sulla scorta di suggerimenti provenienti da autorevole dottrina, sembra possibile ovviare alla situazione di conflitto potenziale di interessi tra amministratore di sostegno e beneficiario, procedendo alla nomina di un “proamministratore” di sostegno, il quale, in analogia con i poteri spettanti al protutore nelle ipotesi previste direttamente dalla legge (artt. 360 e 424 c.c.), intervenga nell’espletamento di atti in luogo dell’amministratore che si trovi in situazione di conflitto di interessi;

che ciò sarebbe ammesso estendendo “l’effetto” delle disposizioni di legge previste per l’interdizione (art. 411, 4° co., c.c.), tra le quali appunto è ricompresa la previsione dell’art. 360 c.c.;

che l’estensione deve avvenire, però, su ricorso dei soggetti indicati dall’art. 406 c.c.;

che, peraltro, nella specie, in difetto di istanza, espressamente richiesta dalla legge (art. 411, 4° co., 2° parte, c.c.), non sembra possibile procedere d’ufficio e sin d’ora alla nomina del c.d. proamministratore di sostegno, vicario rispetto al titolare dell’ufficio, che subentri in carica in caso di conflitto di interesse col beneficiario;

che, però, fin d’ora va chiarito all’amministratore di sostegno nominato la necessità di evidenziare a questo ufficio l’insorgenza del problema, del resto già prospettato col ricorso introduttivo, laddove lo stesso in concreto insorga, rivolgendo apposita istanza avente ad oggetto la nomina della figura vicaria;

NOMINA

Rita Consiglio, nata a Foggia il 6.5.1936 e residente a Modena, via del Murazzo 124, amministratore di sostegno di Gammino Italia, nata Orta Nuova (FG) il 3.3.1917 e residente a Modena, via del Murazzo124, con le seguenti prescrizioni:

• l’incarico è a tempo indeterminato;
• l’amministratore deve adempiere l’incarico con esclusivo riguardo alla cura dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario;
• l’amministratore avrà il potere di compiere, in nome e per conto del beneficiario, i seguenti atti:

1. riscossione e gestione della pensione di invalidità e di accompagnamento mensile, con rilascio di quietanza; pensione utilizzabile per intero nella cura, assistenza ed il soddisfacimento dei bisogni della vita quotidiana della persona assistita;
2. presentazione e sottoscrizione di eventuali istanze o denunce, anche a carattere fiscale, agli uffici pubblici;
3. l’amministratore deve riferire per iscritto a questo Ufficio entro il mese di febbraio di ogni anno solare circa l’attività svolta a favore del beneficiario e sulle condizioni di vita personali e sociali del medesimo; nello stesso termine è tenuto al deposito del rendiconto
4. l’amministratore deve tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti da compiere, come pure, questo Ufficio, qualora vi sia dissenso con il beneficiario stesso;
5. l’amministratore è soggetto alle autorizzazioni di cui agli artt. 374, 375 e 376 c.c., per il compimento degli atti ivi indicati, tra cui, quindi, per l’alienazione dell’appartamento posto a Bologna, via del Verrocchio n. 12, nel qual caso dovrà procedersi, ad istanza di parte, alla nomina di un proamministratore di sostegno.

DISPONE

che, a cura della cancelleria, si provveda immediatamente ad annotare questo decreto nel registro delle amministrazioni di sostegno e a darne comunicazione, entro dieci giorni, all’ufficiale dello Stato civile per le annotazione a margine dell’atto di nascita del beneficiario.

Il presente decreto, riguardando persona che non ha ancora compiuto ottant’anni, è iscritto nel casellario giudiziale (art. 3, 1° co., lett. p), d.p.r. 14.11.2002, n. 313).

Il decreto è provvisoriamente esecutivo.

Modena, 16.10.2006

Si comunichi

Il g.t.

(dott. R. Masoni)

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Ads e conflitto familiare

Sempre più spesso il conflitto familiare porta il giudice tutelare a fare una scelta al di fuori della famiglia: la nomina di un amministratore di sostegno esterno, infatti, garantisce quell’assolvimento della salvaguardia degli interessi del beneficiario che si teme venga messo in secondopiano dal  contrasto fra i congiunti (ne avevamo parlato qui).

Purtroppo, la bellicosità familiare vede mettere in discussione anche la stessa decisione del giudice tutelare in sede di nomina dell’ADS è oggetto di contestazione: a ciò poi segue l’opposizione avanti la Corte di Appello competente.

Riportiamo qui sotto una recentissima decisione (decreto) del giudice del gravame che in veneto ha ribadito che l’animosità fra i congiunti, confernata dalle intraprese iniziative giudiziarie in avversione reciproca dei figli,manifesta il pericolo di compromettere già al momento della nomina la serenità e l’indipendenza delle scelte dell’ADS qualora fosse indviduato all’interno del nucleo familiare.

Nel caso commentato, le ostilità fra i fratelli vengono indicate come sicuramente foriere di contese che, inevitabilmente, coinvolgerebbero l’amministrazione, in contrasto con l’interesse della procedura di ADS.

Per questa ragione la Corte veneziana ha rigettatto l’opposizione alla nomina dell’avvocato nominato ADS in alternativa ai familiari. Alla soccombenza seguono anche le spese.

Riportiamo qui sotto il testo integrale del provvedimento.

Avv. Alberto Vigani

CORTE DI APPELLO DI VENEZIA
SEZIONE TERZA CIVILE

La Corte, riunita in camera di consiglio nelle persone dei magistrati:
dott. Maurizio Gionfrida Presidente
dott. Fabio Laurenzi Cons. rel-est
dott. Giovanna Sanfratello Consigliere

ha pronunciato il seguente:

DECRETO

nella causa civile promossa da: SB (c.f.XXXXXXXXXXXXX) rapp.to e difeso dall’avv. BP

RECLAMANTE contro ENRICO VILLANOVA ADS DI PB (c.f.XXXXXXXXXXXX) rapp.to e difeso dall’avv. VIGANI ALBERTO RECLAMATI

Oggetto: Reclamo avverso il decreto del tribunale di Treviso emesso in data 07.08.2017 all’esito del proc. N. 393/2013.

DECRETO

La reclamante, figlia del beneficiario dell’ADS, ha promosso il procedimento di nomina di amministratore di sostegno in favore del padre, chiedendo di essere nominata essa stessa quale ADS.

All’esito del procedimento, attesa la marcata conflittualità esistente tra i due figli dell’amministrato il G.T. ha proceduto alla nomina di soggetto esterno alla famiglia. La figlia BS ha reclamato il provvedimento assumendone l’illegittimità per violazione dell’art. 408 c.p.c. non il tribunale nominato lei quale amministratore di sostegno del padre.

Si è costituito l’ADS nominato col decreto qui gravato eccependo la inammissibilità, per tardività, del reclamo e, nel merito, la sua infondatezza avendo il G.T. richiamato per relationem l’esito dell’istruttoria dalla quale emergevano varie criticità riguardo alla nomina della figlia quale ADS del padre.

In particolare, la marcata conflittualità tra i fratelli B aveva già condotto ad iniziative giudiziarie, l’esosità della somma richiesta a titolo di compenso (peraltro già autoliquidatasi dalla medesima) ed alcune operazioni compiute col patrimonio dell’amministrato apparivano in conflitto d’interesse col beneficiato.
Il reclamo è tempestivo ai sensi dell’art. 719 e 720 bis c.p.c., ma è infondato.
La scelta dell’ADS è stata correttamente compiuta dal tribunale in funzione dell’obiettivo interesse dell’amministrato.
Il tribunale ha tenuto conto della connotazione di munus publicum che caratterizza l’istituto, destinato a realizzare l’interesse particolare del beneficiato e, sia pure in via mediata, quello generale della collettività alla miglior protezione dei soggetti che si trovano in condizione di minorata capacità.
In particolare, l’esistenza di marcata animosità tra i figli dell’amministrato è circostanza tenuta in debito conto dal G.T., e cennata nel decreto di nomina qui impugnato; opportunamente, ritiene la Corte, allorché, come nel caso di specie, siano già state intraprese iniziative giudiziarie dall’uno contro l’altro, che manifestano permanente ostilità.
Diversamente, risulterebbero compromesse già al momento della nomina la serenità e l’indipendenza delle scelte dell’ADS (cfr. pag. mem. di costiz. del reclamato, dove si riferiscono condotte evidente espressione di rancore e di sospetto), sicuramente foriere di contese che, inevitabilmente, coinvolgerebbero l’amministrazione, in contrasto con l’interesse della procedura di ADS.
Inoltre, le operazioni di carattere economico meglio descritte dall’ADS nell’atto di costituzione (cfr. pagg. 6 e 7) e l’esoso compenso che la reclamante aveva richiesto per l’espletamento dell’incarico (che comporta al più un semplice indennizzo), confermano la bontà della scelta di nominare un soggetto esterno, anche, e non solo, per la convenienza economica dell’amministrazione.
Al rigetto segue la condanna della soccombente alle spese di lite, liquidate come in dispositivo. Essendo la procedura esente dal C.U. non va applicato l’art. 13, comma 1 quater, del T.U.S.G.

P.Q.M.

La Corte d’Appello, così dispone:
1) Respinge il reclamo.
2) Condanna la reclamante al pagamento delle spese di lite in favore dell’ADS costituita che liquida per competenze professionali nel presente grado in € 2250,00, oltre alle spese generali nella misura del 15% di cui all’art. 2, 2° co., D.M. 55/2014, oltre agli oneri previdenziali e fiscali se e nella misura del dovuto.
Così deciso in Venezia, il 20.11.2017.
Il Consigliere rel-est Il Presidente
dott. Fabio Laurenzi dott. Maurizio Gionfrida

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